作者：国浩律师事务所 马新毅 史可
挂靠船舶处理问题是目前航运企业破产的疑难问题之一，处理好实际所有人与被挂靠公司的关系尤为关键。船舶挂靠经营的定义、形式和法律成因是什么？破产企业如何应对挂靠船舶所带来的风险？破产程序中经过实际所有人确权的挂靠船舶能否从破产财产中排除？本文将从以上几个方面进行了简单论述。
一、船舶挂靠经营的定义、形式和法律成因
船舶的挂靠指船舶实际所有人将船舶登记于某航运公司或管理公司，与该航运公司或管理公司签订挂靠协议，并以被挂靠的名义经营或管理船舶,并向被挂靠人支付一定数额的管理费的行为。
船舶挂靠运营的本质特征在于，船舶经营权一律为具有航运资质的航运公司所有，船舶的实际所有权为不具有航运资质的船东所有，而船舶的运营手续、执照均是登记在以公司制为形式的航运公司，正是这点将船舶挂靠经营与承包经营、租赁经营、合伙经营相区别。从船舶的所有权证书来看，尽管经营人全为航运公司，但也存在进一步区分。第一种模式下，名义所有权人也全部是航运公司；第二种模式下，名义所有权人为实际船东（出资者），船公司为登记经营人；第三种模式下，所有权为航运公司与实际船东按份共有（如航运公司占51%，实际船东占49%）。
那么，为什么会产生这么多船舶挂靠的现象呢？这是因为我国对于船舶运输的管理方式造成的。2001年4月1日起施行的《国内船舶运输经营资质管理规定》，第4条规定：“经营国内船舶运输的企业和个人，应依照本规定和国家有关规定，取得相应的经营资质，并在核定的经营资质范围内从事国内船舶运输经营活动。”第6条规定：“除内河普通货船运输外，经营船舶运输应取得企业法人资格。”
2008年5月26日公布《国内水路运输经营资质管理规定》第6条规定: “除经营单船600总吨以下的内河普通货船运输外，经营国内水路运输应当取得企业法人资格。自然人经营单船600总吨以下的内河普通货船运输应当办理个体工商户登记。”第七条规定：“从事国内水路运输的企业应当具备下列经营资质条件：（一）拥有与经营区域范围、经营业务相适应的自有并经营的适航船舶，且上述船舶总运力规模满足第八条的要求；（二）有满足经营需要和安全管理要求的经营、海务、机务、船员管理等组织机构、固定办公场所和国家规定的注册资本；（三）有健全的安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程以及生产安全事故应急救援预案等安全管理与生产经营管理制度，并且按照《中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定》的要求建立安全管理体系；（四）有与经营船舶种类、经营规模相适应的经营、海务、机务专职管理人员，相关专职管理人员应当满足本规定第九条的要求；（五）经营客船运输的，应当落实船舶靠泊、旅客上下船所必需的服务设施和安全设施。”
随着《船舶安全营运和防止污染管理规则》逐步生效，要求特定船舶经营必须由建立并运行安全管理体系船舶管理公司来管理，也对船舶安全管理提出更高的标准，要求航运经营人必须建立完备的安全管理体系。
根据上述规定，经营国内水路运输必须具备相应资质条件,因此个体运输经营人基本被排除在水路运输经营活动以外。个人船东如果想参与水路运输经营必须与拥有船舶运输经营资质的运输企业签订挂靠协议，以这些企业的名义为个体运输经营人出具相关证明, 申请注册登记，领取船舶营运证。虽然这些运输企业被登记为船舶所有人或船舶经营人, 但实际上并不开展任何经营活动，导致绝大多数船舶挂靠属于经营资质挂靠，这些协议仅仅流于纸面，被挂靠公司实际上没有对船舶实行任何有效管理，这完全背离了交通部规范运输经营活动的初衷。
二、挂靠船舶的风险及对策
因为挂靠船舶在海事局登记所有人或经营人为被挂靠船公司，被挂靠公司虽然能够收取一定的挂靠费用，但是同样面临挂靠船舶带来的很多风险，航运企业破产后，很多挂靠船舶仍掌握在实际船东手中，同样面临这些风险。那么，挂靠船舶会给破产企业带来哪些风险呢？
1. 侵权类纠纷
挂靠船舶因侵权行为造成他人人身、财产损害，如船舶碰撞、触碰等。2012年12月28日，最高人民法院发布了《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》，按照该指导意见， “依据民法通则、侵权责任法、海商法及有关司法解释的规定，挂靠船舶的实际所有人和被挂靠企业应当承担连带赔偿责任”。
2. 合同类纠纷
挂靠船舶的实际所有人以被挂靠企业的名义签订运输合同，合同上未加盖被挂靠企业公章而是船章。在此情形下，结合船章和船舶所有权证书中就船舶所有权人或经营人登记的对外公示效力，一般可以认为实际所有人的行为已经构成了表见代理，将被挂靠的企业定性为合同承运人。
在没有签订书面运输合同项下的纠纷，根据《指导意见》的规定，如果运单上仅仅加盖了承运船舶的船章，应当认定该承运船舶的登记所有人为运输合同的承运人，承担相应的合同责任。同样的问题在船舶物料供应合同和船员劳务合同的纠纷也与运输合同较为类似。因为船舶登记所有人为被挂靠企业，该登记体现为对第三人的公示效力，在无法依据交易凭证认定合同主体时，应当推定船舶登记所有人或经营人即被挂靠企业为物料供应合同主体。在没有签订书面物料供应合同时，除实际所有人向供应方明示合同主体是其本人，并且在供方予以认可的情况下，其他情形均应认定船舶登记所有人即被挂靠企业为合同主体。
对于上述风险，管理人接管破产航运企业后一定要充分注意。针对上述风险，笔者认为可以对破产企业名下船舶采取光租的形式，以减少风险。首先，企业破产是一个较为漫长和复杂的过程，在此期间如果船舶在被处置以前就停航会使船舶产生巨大的价值贬损；第二，船舶光租后，可以依据船舶光租合同收取租金，可以增加公司收入，减少债权人损失；第三，也是最重要的一点，光租经海事部门登记后有公示公信的效力，在光租期间所有的船员工资、船舶物料以及船舶碰撞责任均由船舶光租人承担，这将大大减少被挂靠航运企业的风险。
在办理光租的同时，为了能够解决破产企业挂靠船舶的权属问题，还必须通过确权诉讼来确认挂靠船舶的实际归属。那么登记在破产企业名下的挂靠船舶到底是属于谁的财产？挂靠船舶属于破产财产吗？
三、破产企业挂靠船舶的归属及确权判决第三人范围
1. 挂靠船舶的归属
根据《中华人民共和国海商法》（以下简称“《海商法》”）第7条，“船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船舶享有占有、使用、收益和处分的权利。按取得原因的不同，船舶所有权可分为原始取得和继受取得两种。原始取得是根据法律的规定直接取得所有权。船舶的原始取得主要是建造，当新船建造完毕，即可按有关规定进行所有权登记。继受取得是指通过购买旧船、继承、赠与等取得船舶所有权。”
又根据《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第24条，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”《海商法》第9条，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”因此，我国船舶所有权的设立、变更实行登记公示制度而非登记生效制度，登记是船舶物权变动的对抗要件，不是生效要件。又根据2012年5月颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第10条第1款第2、4项规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”，船舶所有权的设立、发生仍以“交付”作为效力依据，即可以认定挂靠船舶属于实际控制的实际船东所有。
2. 船舶挂靠协议的效力
根据最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第4条：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，船舶挂靠协议仅仅是违反《国内水路运输管理条例》等行政性法规的规定，而应负行政法律责任，应由有关行政主管机关处理，并不影响民事协议的效力。
3. 有关挂靠船舶的确权诉讼
对于由实际船东占有及运营的船舶，应审查其实际占有船舶是否具有合法的法律依据。对于非法占有船舶，或仅是基于承租等“使用权”意义上的原因占有船舶的，应以船舶所有权登记为准，作为航运企业的破产财产”。对于基于出资建造、购买等的原因被实际船东占有及运营的船舶，应审核实际船东取得的船舶所有权原因，只要不属于《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第31、32、33条规定的“应予以撤销”“无效”情形的，就应确认该等船舶为实际船东的财产，不应列入破产财产。就此船舶，实际船东有权向法院提起确权诉讼，确认其对船舶享有所有权。
4. 船舶确权中第三人的认定
《海商法》第13条“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”的规定，与其后颁行的《物权法》第24条规定一样，确立了“登记对抗”的规则，因为抵押登记具有公示公信的效力，因此船舶的抵押权人属于确权判决的第三人范围。
因挂靠船舶本船所产生的船舶物料费、船舶修理费和船员工资等，因其发生的原因是与本船航运和经营直接相关的，当然属于确权判决的第三人范围。
对于破产企业的债权人来说，根据合同相对性，其债权针对的主体是破产企业，而不是单独的船舶，不属于确权判决的第三人范围。
而未经实际船东确认，破产企业与第三人签订船舶买卖合同的买受人，甚至是已经过户的买受人，根据前述船舶所有权的设立、发生仍以“交付”作为效力依据，在没有取得船舶实际控制的情况下，也不属于确权判决的第三人范围。
四、破产案件中涉及船舶处置的法律冲突与处理
根据《破产法》第20条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”上述两个条款明确了破产申请受理后，对破产企业的所有民事案件均由破产法院管辖，虽然有便于统一裁判尺度和协调案件进展，掌握全部与破产企业有关的案件信息和处理结果的优点。但由于一些涉及到专业领域的案件，比如海事海商案件、知识产权的专业性和法律规定的特殊性，由破产法院审理增加了法院的工作量，也无法保证案件的办理质量，确有不妥之处。
另外，基于《海商法》的船舶优先权的行使受到影响。《海商法》规定，船舶优先权必须通过扣押产生船舶优先权的船舶行使，并且船舶优先权的期限仅为一年，期间不发生中止或中断。如果因为破产受理情况出现，尚未到期但尚未扣押行使船舶优先权的海事请求权的优先受偿权利将受到影响。
再者，破产企业船舶拍卖还是要通过海事法院来进行，而《破产法》的优先适用导致海事请求权人的债权不再能通过船舶拍卖清偿程序受偿，而要参与到整个破产财产的分配或清算当中，造成债权所占比例势必小于其在船舶拍卖价款中所占比例。这种非因债权人的原因，造成的受偿范围的缩水，这显然不是《海商法》及《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的立法初衷。
因此，笔者建议，企业破产后涉及到专属管辖的案件，仍应按专属管辖原则，如规定破产受理后对破产企业提起的海事海商案件，仍应由海事法院管辖，但因破产的发生，应当确定由受理破产案件所在地的海事法院集中管辖；已受理海事海商案件的破产法院和其他海事法院应当及时将案件移送破产企业所在地的海事法院审理。为了保证破产债权人的利益，同时规定破产企业所在地专属集中管辖的诉讼不允许以单独和解或清偿的方式结案，而必须以判决方式结案。
马新毅 国浩南京办公室合伙人
史 可 国浩南京办公室律师助理
参考文献：
[1] 国内船舶运输经营资质管理规定(交通部令2008年第2号)。
[2] 国内水路运输经营资质管理规定。
[3] 中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定。
[4] 船舶安全营运和防止污染管理规则。
[5] 关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见。
[6] 中华人民共和国海商法。
[7] 中华人民共和国物权法。
[8] 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释。
[9] 关于适用<合同法>若干问题的解释(一)。
[10] 中华人民共和国企业破产法。
[11] 汤奇. 船舶挂靠遗患无穷[J]. 中国水运, 2004(7):39-40。
[12] 谢桦,张可心,黄思奇,等. 关于船舶挂靠法律问题的调研报告[J]. 人民司法, 2009(23):58-62。
[13] 沙晓岑. (2009). 船舶挂靠法律问题研究. (Doctoral dissertation, 大连海事大学)。
[14] 阙东丽. 浅析船舶挂靠经营模式[J]. 法制与社会, 2011(36):104-104。
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