作者：国浩律师事务所 丁山 范红凯
近日，最高院就宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）诉河北大午酒业有限公司（以下简称河北大午酒业）侵犯商标权再审案作出判决，认定大午酒业不构成商标侵权，撤销山东省淄博市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审判决，驳回五粮液公司诉讼请求。
对于河北大午酒业在其生产、销售的白酒产品容器及包装上使用“大午粮液”的行为，最高院认定不构成商标侵权的理由分别是：其一，河北大午农牧集团有限公司下属子公司自1995年即开始在其多种产品上申请并使用与该集团创始人孙大午名字相同的“大午”文字及图商标。河北大午酒业享有在白酒产品上使用第9480721号“大午”文字及图商标的权利。其二，在白酒行业中，存在其他含有“粮液”字样、使用注册商标+粮液作为商品名称的产品，“粮液”并非五粮液白酒的专有名称。其三，河北大午酒业在产品容器及包装上使用的“大午粮液”标识，与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同，不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系。
该再审判决在社会上引起广泛争议。我的观点是，上述不侵权的三个理由，考量角度均有所偏颇，不足以令人信服。
一、再审查明，河北大午酒业系河北大午农牧集团有限公司（下称大午集团）下属子公司，大午集团创始人为孙大午，该集团下属子公司在多种产品上注册使用与孙大午名字相同的“大午”文字及图商标。因此，河北大午酒业当然享有在白酒产品上使用第9480721号文字及图商标“（图1）”的权利。
图1
但是，五粮液公司并未主张河北大午酒业在其生产、销售的白酒产品上使用第9480721号图文组合商标的行为构成商标侵权，而是主张河北大午酒业在其生产、销售的白酒产品上使用“大午粮液”商品名称的行为构成侵权，与第9480721号图文组合商标无关。或者说，商品名称中使用的“大午”文字已改变了第9480721号图文组合商标的显著特征，河北大午酒业不能因为享有第9480721号图文组合商标专用权而当然享有“大午”文字专用权，要取得“大午”文字商标专用权，应当另行申请注册；而在本案受理日之前，大午集团及其关联公司所有“大午”注册商标，无论是否属于第33类商品，均由“大午”文字以及集团logo “（图2）”组合而成，并无“大午”纯文字注册商标。
图2
“大午粮液”的使用并不属于以“注册商标+粮液”的方式来命名商品名称的行为，与最高院在再审中查明的“在白酒行业中，存在‘宋河粮液’等以注册商标+粮液为名称的商品”情况并不相同。同时，尽管河北大午酒业在再审时提交了大午集团及其关联公司的其他各类商品上的“大午”商标在国家和省市各类评选中获得的奖项和荣誉，但同样并不能当然推定33类上的第9480721号商标也有相应的知名度和荣誉。相反，河北大午酒业在再审中提交的证据6和8，证明了河北大午酒业整体营业利润很低，作为其30多种产品中的一种，大午粮液更是销售极少。这两个证据恰恰证明了第9480721号注册商标根本不可能具备任何知名度。虽然河北大午酒业在证据4中号称自1998年即已取得了“大午”酒类商标专用权，但该商标为第1316954号“（图3）”图文组合商标，该商标的专用权期限为1999年9月21日至2009年9月20日，并因未续展而被公告注销（2010年第1241期《未续展商标注销公告》）。而第9480721号“（图1）”商标则于2012年06月07日才获准注册。
图3
因此，河北大午酒业的自有证据证明，第9480721号图文组合商标没有知名度，且“大午”文字在白酒产品上并非有一定影响力的未注册商标。与之相反，“五粮液”商标在1991年就已获得首届“中国驰名商标”称号，长期以来在中国享有较高知名度和美誉度，已是众所周知的客观事实。而文字标识的口口相传是商品识别的重要途径，“午粮液”与“五粮液”的读音完全相同，相关公众在听到“大午粮液”时，在脑海中极易认为其来源与“五粮液”有特定的联系，反而很难将“大午粮液”在呼叫上区分成“大午”+“粮液”。综上，河北大午酒业在白酒产品上享有第9480721号商标专用权并不能成为其在白酒产品上将“大午粮液”作为商品名称进行商标性使用的充足理由。
二、河北大午酒业在二审和再审阶段都主张“粮液”是通用名称，但通用名称的认定非常严格，通常要求或者有国家标准、行业标准，或者是约定俗成等，仅仅因存在“宋河+粮液”的方式尚不足以认定“粮液”是行业通用名称。白酒是中国百姓日常消费品，稍有生活常识的人都知道“某某+粮液”并非白酒商品名称的通常命名方式。当然，最高院在本案中也并没有认定“粮液”属于通用名称，但却以“粮液”并非五粮液白酒的专有名称作为认定不侵权的理由之一。但这个结论仅仅是从注册商标专有使用权的角度进行的考量，即“粮液”并非五粮液公司的注册商标，因此五粮液公司对“粮液”不享有专用权。然而却忽略了商标保护中最倚重的注册商标禁用权，即“五粮液”商标作为白酒商品上的知名商标，应当享有范围更广、强度更大的保护，以践行最高院以往确立的“划清界限、留足空间、加强保护、营造环境”的司法理念。
三、再审判决不认定侵权的理由之三是：河北大午酒业在产品容器及包装上使用的“大午粮液”标识，与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同，不会导致混淆。但这也仅仅是从商标构成要素上进行的物理比对，完全忽略了“五粮液”商标的显著性知名度对近似的考量。同时，关于混淆的综合判断，除了“五粮液”商标的显著性知名度外，还忽略了被告主观故意、以及原告产品系列扩展的可能性。关于五粮液商标的显著性，一审已经从第二含义的角度也即“五粮液文字和读音因其知名度而取得了较强的显著性”充分论证；关于被告的主观故意，一审已经从同行同产地的避让注意义务、宣传用语攀附商业声誉、商标驳回后仍强行使用等方面充分证明；关于原告产品扩展可能性，如果五粮液公司要出品代表高端产品的“大五粮液”，将不可避免地和“大午粮液”发生冲突混淆，不认定侵权的再审判决显然将不利于原告产品的系列扩展，有违前述司法理念。
丁 山 国浩成都办公室合伙人
范红凯 国浩成都办公室律师
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