国浩视点 | 我国侵入土地制度构建之初探——以英美侵权法侵入土地制度为借鉴

摘要：英美两国建立以保护私有财产权为基石的侵入土地制度的历史由来已久，然而迄今为止，我国在规制侵入土地行为的立法领域仍属空白。现有的非法侵入住宅罪的保护范围较窄，无论是从巩固土地公有制、保护合法私有财产权，还是从减少失序行为，抑或从引导公力救济四方面看，我国侵入土地制度的构建都十分必要，该制度通过赋予公民损害赔偿权、禁止令、财产防卫权等方式，彰显法治对私权的尊重。

 引  言 

有恒产者有恒心，世界各国向来都十分重视对不动产权利的保护。现实中，土地和房屋是最主要的不动产。事实上，在普通法系，尤其是英美法律中，不动产（real property）与土地（land）密不可分，在某种意义上，两者的涵义是相同的，这是因为土地往往伴随着房屋、林木等不可移动的附著物。英美法律对不动产权利的保护相当完善，英美法中颇具特色的侵入土地制度，对于土地占有人采取了严格的保护态度，即便侵入者未造成实质性损害，也应承担相应民事责任。相比而言，我国仅有对非法入侵住宅行为的立法，对于侵入土地的行为尚无明文规制。不论如何，侵入他人土地作为一种社会失序行为，行为人目的可能是维护自身权益或其他无害的动机，例如讨债、好奇等，且侵入行为未发生实际损害，但若从不动产权利保护视角看，无论目的如何，侵入都是对不动产权利人的一种妨碍或者侵扰，这种侵入行为在特定情况下有转化为违法犯罪行为的可能。借鉴英美法侵入土地制度有利于完善我国的权利保护体系。

一、英美法中侵入土地制度

——保护私有财产权

(一) 英国的侵入土地制度

普通法系传统对于占有和所有权的区分并非泾渭分明，在普通法理念中，占有是所有权的渊源。从此意义上看，英国的侵犯土地制度保护的不仅仅是合法所有权人，也保护占有人。早在12世纪中期，英国就通过判例逐渐确立了私人妨害制度（Private Nuisance），主要是保护土地权利人排除他人干扰而合法的行使和享有土地的权利。基于此，英国判例进一步增加了对土地排他性占有的保护，形成了英国侵权法范畴的“侵入土地制度”（Trespass to land）。英国学者Vivienne Harpwood对侵入土地的行为定义为：没有合法理由直接进入或停留于他人占有之下的土地，或者放置或构建东西在他人占有之下的土地上。[注1]这种侵权行为属于英国七种基本侵权类型之一的“非法侵入”。[注2]

根据相关判例，构成侵入土地的行为应当符合以下要素：第一，可以提出此项控告的权利人是该土地的排他占有人，既包括了土地的合法使用权人，也包括了其他合法占有人，例如承租人；第二，行为人的进入没有合法理由或者未经土地权利人的同意；第三，行为人在主观上必须是故意，非自愿行为的进入不承担责任，错误、无意识或者疏忽大意均不能免责；[注3]第四，侵入的行为应当是直接的、有形的进入，即可以被人看见或者感知的行为。按照Vivienne Harpwood的定义，直接的、有形的进入一般包括行为人实施的自身行为，例如闯入、逗留、打猎等，或者在他人土地上放置或构建物体；第五，侵入土地的范围既包括土地的表面，也包括土地上的空间（该范围必须以权利人合理利用为限度，不可无限拓展，故飞机飞越不属于侵入土地的行为），还包括土地表面以下的空间。最后，侵入土地的行为不需要证明其发生了实际损害，权利人即可提出控告。相比而言，私人妨碍制度则要求证明侵扰行为所造成的实质性损害。

(二) 美国的侵入土地制度

美国法的基础是英国法，但其在继受英国法的同时，也有自身发展。美国法对于不动产的侵犯也大体可以分为侵犯他人土地（Trespass to land）和妨碍（Nuisance）。根据美国Borland v Sanders Lead Co.,369 So.2d 523,529(Ala.1979)案件所确立的原则，侵犯他人土地保护的主要是对不动产排他性的占有权，妨碍保护的是占有人的用益权。

美国《侵权法重述》对侵入土地的行为有着明确的规定，其中第329条的规定，非法侵入者是不享有经由土地占有人同意或其他方式建立的进入或在该占有人土地上停留的特权而进入或在该土地上停留的人。[注4]根据以上法律规定和判例，原告不需要证明侵入者造成了实质性的损害，即便侵入者在该土地上的出现未曾给该土地、其拥有者，或该拥有者对其安全享有法律保护之权益的任何其他物体或个人造成伤害，也应当负侵入的民事责任，这种侵权类型属于行为自身可诉性的侵权（Actionable per se）。在侵入土地的构成要件中，要求行为主观为故意（包括完全无知的故意），但不能以错误为免责事由，这与英国法传统基本一致。如果行为人因为事故或者并非自身行为的情况下进入他人土地的，不构成该类型的侵权。[注5]

美国法中侵入土地制度所保护的主体不仅仅包括个人，也包括法人等社会组织。美国侵权法对侵犯土地行为的处罚，集中体现了美国人对于保护私有财产上寸土必争的态度。[注6]

(三) 英美侵入土地制度的内在联系

英美法对于不动产的法律保护分为两个部分，即土地与房屋，但两者之间权利客体并不相同：前者是私法对于财产权的绝对保护，进言之是对占有与土地实际完整性的保护，而后者是公法对公民隐私权和生活安宁权的保护。可以说，正是侵入土地制度的存在，使得英美法对于不动产权利人的保护趋于完善。

英美两国作为普通法系代表性国家，由于法律上的继受关系，两国法律对于侵入土地的判断标准大致相同：第一，行为人的进入行为未取得所有权人的同意或者没有合法的理由；第二，行为人主观上应当为故意，但是错误认识、疏忽大意等都不能免责；第三，进入的行为应当是有形的、直观的行为，行为所及的范围包括土地的地表、地下以及地上。第四，在侵入者为故意的情况下，无需证明实质性损害的发生即可构成侵权。[注7]本质上，英美法上的侵入土地制度属于行为自身可诉性侵权行为，这种侵入型侵权的原告并无证明损害结果的义务，法官通过侵入的行为而直接推定损害的存在，从而有效避免了原告举证困难的尴尬，这是英美法对私有财产权最有力的保护，充分体现了普通法系“风能进、雨能进，国王不能进”的私权至上理念。

二、构建侵入土地制度必要性之检讨

——理论与现实

侵入土地制度源于以土地私有制为基础的英美，但并非不能适用于土地公有制的社会主义法治国家。从性质上看，法律制度作为上层建筑，一旦形成就具有相对独立性，从而使法律移植具备可能性。从内容上看，虽然英美法中侵入土地制度设计的初衷是保护土地的占有和所有权，但该制度对土地使用权的保护更为突出，通过扬弃和解释，仍可为社会主义法治服务。从作用上看，土地使用权属于财产权的范畴，构建该制度可促进宪法中对公民合法私有财产权保护的实现，从而进一步完善社会主义法治体系。

(一) 建构侵入土地制度的法理基础

1. 巩固土地公有制。我国是社会主义国家，坚持生产资料公有制。根据《宪法》第六条规定，土地作为最重要的生产资料亦属公有，即全民所有制和劳动群众集体所有制。《土地管理法》进一步规定了我国不同类型的土地分属国家或集体所有，即确立了城乡二元体制。虽然土地所有权不得转让，但土地使用权可以转让。张千帆教授认为：土地的国家所有权只能是名义性的，实际使用权归属私人，或归属政府等特定主体。[注8]毕竟，全民参与土地管理的成本高昂。从某种意义上说，一般意义上的“国家”、“集体”或者“人民”不可能直接利用或管理某块土地，而是通过依法赋予使用权的方式，将对土地的利用和管理等权能转移到某些特定主体上，从而使土地使用权的界限相对清晰。一言蔽之，我国的土地公有制的社会效应是通过特定主体对土地使用权的行使来实现的。对土地使用权的保护与土地公有制并行不悖。事实上，大多数侵入土地的行为是对土地使用权的妨碍。我国法律对特定主体的土地使用权保护越完善，客观上对土地公有制地位的巩固越有效。在此层面上，保护土地使用权的立法旨意，不仅是土地公有制的题中之意，也是构建我国侵入土地制度的基石。

2. 保护合法财产权。诚如约翰·洛克在《政府论》中所指出的：政府的目的在于保护私有财产权。[注9]在洛克看来，财产是先于政府而产生的。事实上，英美法中侵入土地制度的设立是以保护财产权为逻辑起点。西方国家对财产权的保护经历了一个从无限到有限的过程，但法官和立法者都不断通过判例或立法保护对土地的占有和完整性。在我国，土地使用权亦是财产权之一，特定主体对土地的利用和管理亦可获得相应合法的经济利益。因此，我国《宪法》所确立的对公民合法财产权保护正是我国侵入土地制度构建的法律渊源。此外，公民的隐私权、生活安宁权、住宅权等人权的实现空间往往都要以土地、房屋等不动产为依托，对不动产权利保护得越充分，对以其为依托的其他权利的保护也越完善。对侵入土地行为，即便没有对土地的价值和功能造成贬损，也直接妨碍了土地权利人对其财产排他性占有和使用权。从宪法意义上看，一切没有合法理由和未经土地权利人同意的侵入行为都是非法的。无论是公民还是法人，都有权要求非法侵入者承担相应民事责任。保护合法财产权，保护土地使用权人的合法权益，是现代法治对尊重私权的重要体现。

3. 减少失序行为，维护公共秩序。西方国家从资本主义自由时期过渡到垄断阶段后，更加重视通过立法来维护公共秩序。保护不动产权利与维护公共秩序之间并不相悖。依照美国学者詹姆斯·威尔逊提出的破窗理论：当一间工厂或者一个办公室的窗户坏了，路过的人可能因此认定这里无人维护或负责管理。一段时间过后，就会有人开始丢石头、打破更多窗户。很快的，所有的窗户都被破坏……[注10]失序行为达到某个临界规模时就会发生犯罪。由于土地和房产具有一定的封闭性，一旦为第三人所侵入，其行为受到监督和控制较少，即便侵入者最初目的可能无害，也可能发生其他的转化更严重的行为。例如：某甲擅入乙厂区赏花，又发现厂区内财物遂盗窃之。倘若法律对侵入土地的行为采取放任的态度，此种失序行为可能会最终威胁到公共秩序。通过建立侵入土地制度，明确土地权利的边界，客观上督促社会主体规范自身行为，挤压可能出现犯罪的空间条件，从而达到维护公共秩序的社会效果。

4. 引导公力救济。法律早已摈弃同态复仇式的私力救济，即便是法律允许的私力救济方式也严格限制其适用条件，例如：正当防卫只有在较为紧急的情况下才能实施。现阶段，我国社会中的经济纠纷和矛盾仍然不时凸显，纠纷的一方当事人选择私力救济方式也比较常见，特别是近来发生较多的民间借贷纠纷，借方擅自闯入贷方住所地讨债的行为多发。究其原因：一方面，理性方式诸如诉讼，存在执行难度大，实效不佳的情况；另一方面，债权人利用债务人对其人身的威胁、恐吓、骚扰的惧怕心理，往往能取回部分财物。若法律对此类侵入行为态度模糊，可能会导致具有社会危害性的行为出现，2017年的于欢案中杜某等人的非法讨债手段就是诱因。建立侵入不动产制度，对公民和法人的住所地采取完善的、排他的保护措施，对引导公力救济有着积极作用。

(二) 我国立法缺陷之反思

1. 公法对侵入住宅行为的保护的范围较窄，责任判定标准较高。迄今为止，我国尚无“侵入土地”之概念，类似概念为“非法侵入住宅”。我国《宪法》第39条规定，公民的住宅不受侵犯。我国《刑法》以该条为渊源设置了“非法侵入住宅罪”，对非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。住宅可以扩大解释为用于（临时）居住的房屋，公民所有、居住、租住均可。此外，我国《治安管理处罚法》第40条第3款也规定了对非法侵入他人住宅行为的行政处罚。上述三级立法将保护的主体均限制为自然人，缺乏对法人等其他社会主体之保护；将保护的范围仅限于住宅，对公司住所地、厂区或土地的保护不在其列。无论是《刑法》还是《治安管理处罚法》，都将非法侵入住宅归入情节犯，视情节轻重决定是否需要处罚，在实践中掌握标准不一。以“非法侵入住宅罪”的适用为例，由于本罪一般不侵害住宅的所有权，在司法实践中没有引起足够的重视，适用较少。[注11]对于一些目的合法或无害的侵入行为，又往往不予处罚。例如：甲闯入乙公司要求其归还逾期欠款，因甲目的合法而往往并无处罚。又如：甲欲临摹乙公司内的壁画而擅自闯入，其行为一般也不会被处罚。

2. 私法对侵入土地的侵权行为立法仍属空白。由于我国对行为自身可诉性的侵权相对比较陌生，故《侵权行为法》并未对上述侵权明确立法。仅有的较为宽泛和原则性的规定见于《物权法》，例如：物权法第4条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。同时，根据物权法，对不动产物权的侵害行为，权利人可以请求排除妨害或者消除危险、恢复原状；造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以主张其承担其他民事责任。立法现状说明我国私法对预防侵入型侵权之重要性的认识尚不充分。事实上，仅有公法对非法侵入住宅的规定是远远不够的。大多数社会活动主要集中于民事领域，主体多元化，包括自然人、法人或者其他社会组织，法律对其不动产权利应予平等保护，公权力显然不宜过度干涉，这势必要求私法领域尤其是侵权部门法对侵入土地的行为予以立法保护，作为公法调整范围过窄的一种补充。

三、我国侵入土地制度内容的构建

(一) 侵入土地的概念之构建

1. 法律移植的相容性。早期普通法中的侵入与道德上的可责难性几乎没有关系。相反，这是一种最早最严格的严格责任形式。[注12]实际上“侵入”是由事实和相应规则构成侵权行为，我国立法引入“侵入”一词时，亦应作为纯技术性的词汇，而不带有道德暗示。换言之，引发侵入行为的真实动机一般不在法律考量的范围内，不论行为人以何种理由，只要存在法律规定的事实和规则认定就应当承担民事责任。其次，英美法上的侵入土地制度所保护的土地权益包括两类：一是对土地享有的排他性占有权，二是保持土地自身完整性的权益。其中第二类权益的保护是防止他人对土地作出任何物理性损害的权利，或者防止他人将土地（包括土地上的树木或者其他矿物）分割的权利。尽管我国土地所有权、地上树木以及地下矿藏均属于国家所有，[注13]但从排他性占有保护的角度看，我国的土地使用权亦具有相对排他性，即国家将一定年限内的土地使用权排他性的授予某特定主体，只有在涉及公共利益的情况下，使用权才有可能被国家依法收回。故对此概念之引入亦不存在本质冲突。换言之，该制度既可阻止对一般意义上的国家或集体所享有的土地所有权之侵害，亦可阻止侵权人对土地使用权人对土地利用和管理权利的妨碍。诚如上文所述，前者的保护仍属是名义性，后者才是实质性。

2. 侵入土地的定义。在英美侵权法理论中，此类侵权行为属于行为自身可诉性侵权。毋庸置疑，侵入土地制度的设立对现行法律中“非法侵入住宅”的适用进行了必要的补充，本质上是一种民事侵权行为。侵入土地应当定义为：行为人违反土地权利人的意愿或者未取得合法许可进入权利人土地范围的行为。从主体上看，侵入土地保护的权利人不仅包括自然人，也扩大到了法人或者其他社会组织等。从权益内容上看，侵入土地制度所保护的既包括土地的排他性占有，也包括土地的完整性。占有事实的发生主要基于土地使用权，也可能基于租赁关系等，换言之，合法的土地实际占有人有权对侵入土地的行为起诉或向公安机关提出控告。从土地范围上看，应当包括地面、地上合理空间以及地下。需要特别指出的是：土地的地面空间虽然具有开放性，但应当限制性解释，将地面构筑的用于自然人生活居住的住宅或者其他封闭性空间排除在外，此类侵入行为应适用“非法侵入住宅”的法律规定。

(二) 侵入土地构成要件之构建

在我国侵权责任法体系中，侵权责任的一般以四构成要件为通说，即行为的违法性、行为人的过错、损害事实以及行为与损害事实之间的因果关系，特殊侵权责任则另有法律规定。尽管如此，我国相关法律不乏关于过错或乃至因果关系举证责任倒置的规定，但却没有任何规定排除受害人对损害事实的证明责任或规定对此举证责任倒置或推定。[注14]因此，在借鉴英美法相关理论基础上，侵入土地的构成要件应建议如下：

第一，行为的违法性。根据前文之定义，侵入者行为的违法性主要表现有二：(1) 违背了土地权利人的意愿或者 (2) 没有合法的理由。所谓“违背不动产权利人意愿”应当采取严格意思表示主义，即只要土地权利人没有明确表示允许，即可推定为不允许。明确表示既包括口头上同意，也包括以行为上同意，例如：得知对方来意后打开门的行为。如果侵入者最初的进入是经过土地权利人的允许，但在土地权利人要求离开时拒绝，亦符合“违法性”的要求。

第二，行为的直接性。行为人是以可见的、物理的形式，使其行为效果直接作用于土地之上，例如：翻跃、打猎、搁置私人物品以及在他人土地上设立构筑物等。光线、声音、灰尘、气味、电磁、震动等不可量物的侵入，均不构成侵入土地。因为此类侵入行为具有间接性，其行为效果往往是通过其他媒介所发生，故应当根据其产生原因的不同，归于相邻权关系、环境污染责任、高度危险责任的调整范围。譬如，你的收音机噪音打扰到我，但并未侵害我，因为噪音并未干涉到我的土地权利，只属于无形方式（间接性）的妨碍。[注15]

第三，行为人的过错。过错包括故意和过失，但侵入土地者的主观上应为故意，即行为明知其进入的区域属于他人的不动产范围。认识错误不免责，例如：张三误以为李四的土地就是王五的土地而侵入，张三在主观上仍有侵入王五土地的故意，因此不得免责。英美法的侵入土地制度并不要求故意致害，[注16]如果侵入者是过失侵入，那么侵入者应当对其所造成的实际损害承担民事责任。或者说，无损害则无赔偿。由于过失的侵入者主观上抱有的心态是不希望侵入结果的发生，若无实际损害而对其追责过于苛刻。因此，过失侵入者是否构成侵权责任，应当依据一般侵权责任构成要件加以判定。除此之外，非因自身行为而发生的侵入应予排除。

构成侵入土地侵权责任不需要证明损害结果，也就无所谓行为与结果之间的因果关系。排除损害结果的证明，既是对合法财产权采取了严格主义的态度，也解决了土地权利人的举证责任过重，损害证明困难的问题，从而最大限度地保护了土地权利人的排他性占有权。

(三) 侵入者法律责任之构建

1. 侵权责任。侵入者既可以是自然人，也可以是法人或其他社会组织。法人或其他社会组织本身均不具备意思表达能力，只能通过其法定代表人、负责人或者授权代表人对外作出意思表示，若前述主体授权自然人实施了侵入行为，则授权的主体应承担侵权责任，侵入者的责任承担方式直接适用《侵权责任法》第15条的相关规定。土地权利人有权要求侵入者停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。

2. 行政责任。根据英美法理论，侵害性侵权的救济方式之一为驱逐，但现代驱逐理论认为，驱逐的侵害人不仅仅是暂时侵入他人土地而且实际行使土地占用权的人。因此，在土地权利人要求侵入者离开，而侵入者拒不离开的情况下，公安机关有权将其立即带离，并可视情节给予侵入者警告、罚款，或者行政拘留等相应行政处罚。从此意义上看，当一个侵入土地的行为同时引发民事责任与行政责任的竞合时，在责任适用上并行不悖。

(四) 权利人救济方式之构建

1. 损害赔偿权

英美法上的侵入土地制度中，侵入者承担的赔偿责任包括象征性损害赔偿金、一般性损害赔偿金和惩罚性损害赔偿金，区别在于：象征性损害赔偿金适用于对侵害土地占有权的行为，同时无法证明土地权利人的实际损失；一般性损害赔偿金适用于侵入行为已经发生，并真实的导致了土地权利人收益的减少或者侵入者对土地实际使用而产生的费用；惩罚性损害赔偿金只适用于侵入者存在犯罪行为或者其他严重的不当行为。建构我国侵入土地制度应当充分考虑国情，惩罚性违约金不符合我国侵权责任法的损害赔偿原则，即“全部赔偿原则”。该原则要求侵权责任人对债的不履行或侵权行为所造成的一切能以财产赔偿的损害，应当予以全部赔偿，其目的在于弥补受害的损失。若要求土地侵入者承担惩罚性赔偿责任，对于土地权利人有通过他人违法行为而受益之嫌。故，我国对于侵入土地的赔偿金救济方式应由象征性赔偿金与一般性赔偿金组成。一方面，我国国土面积辽阔，地理环境复杂等客观情况，象征性损害赔偿金既避免了法律过于严苛的困境，也能起到法律的警示教育作用，但象征性损害赔偿金应以合理为原则，过于“象征”意义的赔偿对侵入者难以产生惩戒的效果，故其金额应有法官自由裁量。另一方面，虽然侵入土地不要求证明损害为构成要件，但侵入行为已发生实际损害的，土地权利人有权要求赔偿。

2. 禁止令

为了防止侵入行为持续或者重复，英美法院可就此签发民事禁止令（Injunctions and Restraining Orders），对此法院签发的禁止令一般有三种：保护实际完整的禁令、保护占有的禁令、要求移除侵害物的禁令。行为人违反禁止令将涉嫌藐视法庭罪而受到控告和处罚。我国的禁止令制度主要集中在刑法和知识产权法领域，民事法律上除财产保全制度与禁止令相似之外，并无其他明文规定。禁止令亦应当作为一项对土地权利人的救济方式被纳入我国侵入土地制度的体系中，避免侵入行为的持续与反复，对于违反禁止令的行为人，参考我国《刑法修正案（八）》的相关规定，应当给予治安处罚。禁止令是对象征性损害赔偿金的制度补充，有利于增强对侵入者的法律惩戒效果。

3. 财产防卫权

在英美法上，土地权利人有权采用合理的武力进行财产防卫，例如：在1977年美国Griego v.Wilson案中，法院认为营业场所有权驱赶不守规矩的顾客，其工作人员甚至可以采用一定程度的攻击行为将其带离现场。我国《民法总则》也规定了民事上的正当防卫权，故作为土地权利人可在享有使用权的土地遭受他人入侵或持续侵扰时，有权使用合理的武力对土地权益进行防卫。对于“合理”的限度应当做如下解释：(1) 防卫的武力应当与实际需要相当；(2) 不得使用致命性武力，除非侵入者以武力威胁到土地权利人的人身安全。需要注意的是，如果侵入者是为了避免自身严重损伤或死亡而侵入他人土地的，土地权利人不得对其采取防卫，这也是由生命权高于财产权的基本法理所决定。

 结  语 

构建我国的侵入土地制度是为保护土地使用权以及合法私有财产权，该制度对社会公共秩序的维护亦有积极的促进作用。现行法律对侵入法人住所地的行为往往是通过其是否扰乱其正常的经营秩序来判定和处罚的，一旦以维护自身合法权益为目的的侵入者出现时，法律往往陷入“志善而违于法者免”的怪圈，削弱了法律裁判的定纷止争功能。因此，建议立法者在未来修改《侵权责任法》时，对侵入土地作为特殊侵权行为进行充分探讨。建构我国的侵入土地制度对土地权利保护的范围扩大到了法人和其他社会组织，不仅保护了土地的使用权人，也保护合法的占有人以及土地完整性，以私法之力补充现行公法之不足。亦如此前发生之“于欢案”，讨债人闯入他人厂区即已侵犯他人土地，若对此有法律明文规定，讨债人囿于民事责任，可能采取更为文明和理性的手段；土地权利人可以要求公安机关将侵入者驱离，可能会避免悲剧的发生；更重要的是，侵入土地制度有利于促使行为人选择公力救济的方式解决争议，体现了现代法治尊重私权利的价值理念，对我国和谐社会构建不无裨益。

马国强       国浩南京办公室管理合伙人、主任

张志远       国浩南京办公室律师

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