编者按：
“备豫不虞，为国常道”。防范化解金融风险事关国家安全、发展安全、人民群众财产安全，是党的十九大报告和中央经济工作会议明确提出的三大攻坚战的重要战役，必须下好先手棋、打好主动仗。
6月23日，国浩律师事务所联合北京大学法学院、蓝迪国际智库在北京大学成功举办主题为“防范化解重大金融风险：法治思维和法律服务”的第四届“国浩法治论坛”。期间，嘉宾云集，高朋满座，来自全国各地的400余位专业人士各界人士齐聚北大燕园，纵论重大金融风险的防范与化解，可谓精彩纷呈，亮点频现。今天，我们为您推出北京大学法学院教授白建军在本次论坛上的演讲，敬请关注。
从法定犯除刑机制看金融犯罪
白建军
（2018年6月23日在国浩法治论坛上）
各位嘉宾：
大家好！
今天，我想谈谈法定犯的除刑问题，这其实是刑法上的一个问题——法律明文规定且符合刑法理论构成入罪条件的就一定要入罪吗？这和二、三十年前的提法截然相反，那时的问题是没有法律规定也能入刑吗？
一、以内幕交易为例
法定犯除刑是一个尖锐的问题。我想以较具典型性的内幕交易为例与大家共同探讨一下这个问题。我的问题是，哪些内幕交易是刑事不法，哪些只是行政不法？实践中，有的内幕交易案件由证监会移送司法机关，最终按刑事犯罪处理；有的则不移送而只作行政处罚；有的证监会移送的案件，最终还是没按刑事犯罪处理；有的刑事案件原本也不是来自证监会的移送，而是司法机关直接认定且最终按刑事犯罪处理。同是内幕交易行为，为什么会有不同的处理结果？其实，刑法分则第三章、第六章中的大部分罪名，都存在种问题，它具有一定的普遍性。
在立法上，对比刑法180条和证券法202条的规定，除了是否涉及期货交易以外，刑法规定了“明示、暗示”，比证券法的“建议他人买卖”更加具体。重大区别是，刑法规定了“情节严重”的内幕交易才构成犯罪。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，“成交额五十万元”或“获利或避损十五万元”是刑行界限的核心。
在理论上，存在质的区别说、量的区别说、质量混合说（核心领域从质的区别说，边缘领域从量的区别说）等不同学说。内幕交易位于非核心领域，因而从量的区别说。
在实践上，刑事案件的平均违法所得近1500万元，行政案件为130多万元，还不到刑事案件的十分之一。刑案买入额为6100多万元，行政案件为560多万元，也不到刑事案件的十分之一。
我们来观察一组数据。以我们收集到的562件内幕交易案件为样本，其中行政处罚案件454件，刑事案件108件。在这562件案件中，54件是证监会主动移送的，其余为公安自行发现并移送的，而尚未移送的案件是452件。按照这个比例关系，大部分内幕交易案件是不移送条件的，构成犯罪更是无从谈起。所以，事实证明并非如此，数额不是罪与非罪的唯一标准。
当内幕交易额超过50万时，定罪率仅为25.9%，移送率也仅为15.4%。针对交易额和获利额均达到情节特别严重的标准的内幕交易案件，本应都按犯罪处理，只是量刑轻重上有所区别，但实际情况是100个案件中仅有40个案件定罪、21个案件移送，这是为什么？
对此，有不同的解释。第一种解释是证明难。第二种解释是大量的数额达到定罪标准但不按犯罪处理的案件，还在移送的路上。第三种解释是避免重复评价，也就是说避免一个违法行为被同样性质的法律处罚两次。而行政罚和刑事罚是不同性质的法律处罚，这在理论上并不存在障碍。另外，这其中也有监管层角色冲突的问题。
我们不妨转换视角，刑行之间真的只是数额标准不同吗？我们需要某种新的观察和理论，回答为什么形式上够罪却不入罪的问题。其实，律师业务就是“说不”的艺术，弄清“何时说不”“怎样说不”等，不能打一枪换一个地方。
二、法定犯衍生理论
我们提出了一种新的解释——法定犯衍生理论。这是从300条刑法条文当中以实证研究方法提炼出的一套罪与非罪的标准。通俗点说，一个法定犯、行政犯要想入刑，起码应当如同自然犯那般，定罪量刑均需具有具体的判断标准。下面我以较为典型的陆勇案为例来做进一步的分析。
癌症患者陆勇发现一种非常有效的抗癌药，从美国买很贵，但在印度能以低廉的价格买到与之同类的高仿抗癌药，且疗效不错。于是陆勇就告诉给了他的病友，他的病友请他从印度代购，他也没从中赚钱。他的行为形式上满足了销售假药罪的入罪条件，按照药监局规定，只要未经许可进口的药物都应视为假药，但很显然他不应该按犯罪处理。那如何解释呢？
我们来看四个要素：其一，损害行为，包括暴力、偷窃、欺骗三种原始犯罪。其二，损害者，即滥用身份优势加害于人的人。其三，损害对象，即被犯罪侵害的人身、财产等私权利。其四，损害程度，即是否满足情节、数额等量化要求。
按照法定犯衍生理论，除了定量构成要素以外，其余三个理论维度都不支持该案做入罪解释——既没有构成任何私权侵害，也不属于对他人的欺骗犯罪，更谈不上身份滥用，所以应当出罪。这四个要素来自300个法条文本的形式要素，所以据此出罪不存在违法问题。
三、不移送样本观察
理论提出后，还要进一步检验。我们发现了51个样本，都双双达到了司法解释规定的特别严重的数额标准，但是又没有被证监会移送给公安机关按照犯罪处理（双特重不移送）。为什么这些形式上满足入罪条件的案件可不按犯罪处理？这里必有一些规律。
第一类情况是，确实利用内幕信息购买了股票，但是内幕信息是传闻来的，不是直接利用权力窃取的，且有真有假。第二类情况是，在内幕信息形成过程当中发生了一些变化，如正在商谈的一个合同及项目终止了，但是内幕信息却是真实的。第三类情况是，售出股票的时间均在敏感期结束以后半年甚至半年以上。第四类情况是，大量买卖股票的行为集中在股票停牌之前。
归纳上述情况，传闻信息，不一定是“偷”来的。半路消失的内幕信息是没有市场价值的信息。提前卖出的赃物尚未实现赃物的价值最大化。不典型的、没有实害的、没有直接滥用身份的“偷”，与典型的自然犯的“偷”仍存在一定差距。所以，不典型的偷即使双特重也不一定移送。从行为本身的还原角度证实了法定犯衍生理论——是否典型的“偷”，是刑行之间的第一个界限。
还有一类情况，只有买入没有卖出，实际上还并没有获利，或者说有大量案件都是案发的时候没有卖出。内幕交易本身并不要求必须有实际获利。而仅有买入行为而无卖出行为的，尽管对卖出方而言意味着不公平，但毕竟一旦案发，行为人无法实现获利。这类似于盗窃罪认定中的控制说与失控说之争。按照通说的控制说，仅账面获利的，尚未完全控制，所以盗窃（内幕交易）未遂。行为是否有实际结果，是刑行之间第二个界限。
另外一类情况是利用亲属身份、利用与亲属的其他密切关系、利用工作便利而观察到、获取到的内幕信息。这些都是间接的身份滥用。是否典型的身份滥用，是刑行之间的另一个界限。
总之，非典型的偷不一定移送，私权未被实害的不一定移送，间接利用身份优势的不一定移送。它们都在不同程度上远离典型的自然犯。所以，刑行界限在于与自然犯相吻合的程度，吻合度越高，理论上越具有可罚正当性，实践中入罪的概率越大。这也最终证实法定犯衍生理论。
现在我们回到前面提到的，有关内幕交易的三种理论上的说法：质的区别说、量的区别说和质量混合说。其中的“量”到底是何意？
通说认为罪量要素主要包括数额犯、次数犯、人数犯等。现在看来，罪量的概念需要重新诠释。不同罪名之间，可以综合多种维度的类型化标准，如：按是否暴力、侵害公权还是私权，组合成暴力公权犯罪、暴力私权犯罪、非暴力公权犯罪和非暴力私权犯罪四级罪。还可以给不同罪名赋权。同一罪名内不同案件之间，区分案情严重程度也不仅看数额。还可以考虑实害与危险、是否既遂、典型与非典型、直接与间接、指使与被指使，等等。
从行为的直接性、典型性、实害性等方面判断其与自然犯之间的吻合度，不如数额标准那么客观。其实，何为“入户”“冒充”“卖淫”？“飞单”是不是非吸？“暗保”是不是保函？银行内部对帐单是不是“其他结算凭证”？这里哪个离得开主观解释？更何况法定犯衍生理论来源于300条刑法的定量分析，是从中抽离出来的一些自然理性、集体理性、实践理性，因此上述例子应属“出罪”，不具违法的性质，是大量法条背后自然理性的体现。
谢谢！
（本文为白建军教授在第四届“国浩法治论坛”——“防范化解重大金融风险:法治思维和法律服务”上的演讲。）
（主办方代表香港律师会前会长、林新强律师事务所创办人林新强先生向白建军教授颁发演讲纪念圆盘）
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