一、问题的提出
近几年，借贷司法实践中，出现了新的担保形式：有的债权人为了避免债务人无力偿还借款，同时为了增加自己债权实现的可能性，往往在与借款人签订借贷合同的同时，又以债务人的标的物为对象签订了买卖合同（实践中以房屋买卖合同为主），约定债务人不能偿还借款本息的，则将债务人的标的物出卖给出借人，以履行买卖合同作为双方权利义务的终结；也有的是债权人与债务人在签订借贷合同的同时，通过签订买卖合同，并将标的物所有权转移（不动产则通过办理产权变动登记），此时，从外观上看，买受人取得了标的物的所有权。前者通常称为后让与担保，而后者被称为让与担保，本文将该两种形式均称为广义的让与担保。
无论哪种方式，由于买卖合同的标的物价值和买方支付的出借金额差距较大，或者由于市场价格严重不符的情况，债务人往往以买卖合同违反了流质契约禁止的强制性规定为由，主张买卖合同无效，且由于该类型担保缺乏法律法规的具体规定，导致矛盾纠纷层出不穷。本文拟从让与担保的法律性质、效力等出发，并结合相关司法案例，浅析让与担保这种新型担保方式。
二、让与担保的法律性质
1. 法律性质之争
有观点认为，就让与担保来说，当事人之间本来就不存在买卖的目的，这类担保包含内外两层行为：表面的买卖行为和内部隐藏的担保行为。当事人之间签订买卖合同的真实目的是为了给借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目的，买卖合同为当事人的通谋虚伪表示，双方之间形成的是担保关系[注1]。另一种观点则认为是附条件的买卖合同，该观点同时承认借款合同和买卖合同的效力，并将借款合同作为买卖合同的所附条件。最高人民法院在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”[注2]中即认为，“《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》”，且“双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定”。该两个观点，前者是通过当事人之间的真实意图强调借贷关系的实质意义；而后者以买卖关系为立足点，认为借贷关系仅仅是买卖关系能否继续的条件。该两个观点在司法实践中均有其可取之处，但需要在实际案例中视当事人的意图、表现形式、合同约定等具体情形而确定。
2. 相关法规的立法意旨
有关让与担保，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行，“民间借贷司法解释”）在第二十四条有所提及。该条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。按照该规定，设定担保时，买受人只是与出卖人达成买卖合意，而买卖标的物的所有权并未发生转移，也就是说，买受人并不享有任何物权，而仅是基于债权的一种物权期待权[注3]。此外，杨立新教授认为，该买卖合同是习惯法上的担保物权，其实现方式与《物权法》第198条规定的抵押财产的实现方式一致，且债权人对担保标的物具有优先受偿的权利。[注4]而笔者认为，该规定只是指出“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”，而并未明确可以优先受偿，即该规定所提到的“担保”并非法定担保，不具有优先受偿权，而仅是双方就借贷关系形成的“类担保”的合意，与典型的让与担保还是存在差异的。
三、让与担保相关法律关系认定
如上所述，在让与担保的情况下，由于同时存在买卖关系和借贷关系，债权人倾向于认定为买卖关系以最大化其利益，而债务人会主张借贷关系。对此，司法实践中具体如何认定，有待于探讨。
最高院在(2013)民提字第135号再审民事判决书[注5]中指出，只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。杨伟鹏作为案涉《商品房买卖合同》中的买方，在交纳了全部340万元房款后，未能取得嘉美公司开具的《销售不动产统一发票》原件，却始终没有向嘉美公司索要该发票原件，且在近两年的时间内，没有要求办理权属登记，这与一般购房者的做法明显不一致，不符合交易习惯，从而认定当事人之间形成的是借贷关系。
而在2015年最高院的另一案件中[注6]，最高院认为，民事法律关系是民事法律规范调整社会关系过程中形成的民事主体之间的民事权利义务关系。除基于法律特别规定，民事法律关系的产生、变更、消灭，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致才能形成。合同在性质上属于原始证据、直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定，其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。仅可在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时，才可依前者确定其间法律关系的性质。此外，透过解释确定争议法律关系的性质，应当秉持使争议法律关系项下之权利义务更加清楚，而不是更加模糊的基本价值取向。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。此外，即便在两种解读结果具有同等合理性的场合，也应朝着有利于书面证据所代表法律关系成立的方向作出判定，藉此传达和树立重诺守信的价值导向。综上，若要否定书面证据所体现的法律关系，并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他民事法律关系，必须在证据审核方面给予更为审慎的分析研判。该案例中，最高院强调从举证责任和证明标准的角度对当事人之间的意思表示进行判定，从房屋买卖交易的外在特征及相关合同约定为出发点，以对方就主张借贷关系之举证在证明力上不足以使人民法院确信该待证事实的存在为依据，认定当事人之间的法律关系为买卖关系，从而支持买受人要求继续履行买卖合同的主张。
上述两个案例基本事实相似，且均无书面借款文件，但最高院却分别从交易惯例和举证责任方面做出了不同的认定。虽然其后出台的民间借贷司法解释第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，但笔者认为，对于是否符合“签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”这一事实，仍需在实践中具体认定。结合最高院的上述判决，债权人（买方）一方仍应对此承担较重的举证责任。
四、让与担保的法律效力和适用
就让与担保的效力，我国法律法规未明确规定，但有观点指出，我国现行物权法律制度实行物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或由当事人通过合同任意设定。物权法定原则集中体现了物权法规范的强制性，即当事人不得创设与法定物权种类和内容不符的物权。物权的种类包括所有权、用益物权、担保物权、占有。担保物权的种类包括抵押权、质权、留置权。当事人通过买卖合同的方式设定让与担保，属于创设法定类型之外的新的物权类型，明显同物权法定原则相冲突，从而认为让与担保所涉买卖合同无效。[注7]并且，对于争议较大的让与担保与流质条款的关联，法院也会以由于让与担保“名为买卖关系，实为借贷关系”涉及流质条款为由，认定合同无效，天津市滨海新区人民法院在(2018)津0116民初40117号案件中即采取了该观点[注8]。
而大部分司法案例却并不否认让与担保的效力，而是以借贷为案由判令相关当事人承担借款项下的还款义务。且为避免陷入“流质条款”的无效风险，目前比较通常的做法是赋予债权人清算义务——一是归属清算型，对担保物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得担保物的所有权；二是处分清算型，由债权人将担保物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。
综上所述，笔者认为，让与担保所涉买卖合同事实上无法设立物权法上的担保物权，但并不意味着该类合同不发生法律效力。也就是说，即使当事人的合同安排无法创设法定担保，只要合同本身不违背法律、行政法规的强制性规定，其仍可具有合同法上的效力。
五、结 论
通过对让与担保性质、效力等的分析，可以看出，让与担保不同于传统的法定担保方式，是当事人意思自治的产物，是以转移所有权的方式来实现债权，其合法性在实务中逐步被学说、判例所认可。但需要注意的是，我国实行物权法定原则，物权的设立和变动均要依据物权法的规定，而订立设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权相关法律法规的规定处理。如果当事人约定的物权内容不符合法律规定，将导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果，但旨在设定物权的合同仍然是有效的，在这种情况下只能将当事人设定的权利视为债权。
因此，为适应市场经济的新情况和新特点，让与担保有其区别于典型法定担保的意义，但合理合规的适用才能确保当事人的合法权益。
附注：
[1] 董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，《中国法学》2014年第3期。
[2] 最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。
[3] 杨雄壬、郭萍蓉：《浅析让与担保与<民间借贷司法解释>第24条之规定》，载于《湖北科技学院学报》2017年第5期。
[4] 杨立新：《民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度——<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>解读》，载于《法律适用》，2015，（11）：13.
[5] 案件基本事实为：2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人为嘉美公司，买受人为杨伟鹏，该合同签订当日，杨伟鹏向嘉美公司支付了购房款340万元，而后，双方办理了商品房备案登记。后来，嘉美公司自行或通过第三方向杨伟鹏支付了九笔款项，且嘉美公司于2008年1月8日将嘉美公司于2007年6月27日为杨伟鹏开具的《销售不动产统一发票》原件连同第二、三、四联在当地税务机关缴销。
[6] 参考(2015)民一终字第78号民事判决书。案件基本事实为：安钡佳公司（甲方）与洪秀凤（乙方）签订两份《商品房购销合同》，就洪秀凤购买安钡佳公司开发建设的百富琪商业广场一、二层商铺的具体事项进行了约定。洪秀凤向安钡佳公司支付了约定的价款，但房屋竣工后，安钡佳公司将其出租予第三方，洪秀凤未提出异议。另外，安钡佳公司法定代表人张晓霞于2013年8月26日、9月18日向洪秀凤各汇款368万元。对该款项，安钡佳公司认为其与洪秀凤之间实际的借款金额是8000万元，月息4.6%，每月利息即368万元，就该款项，合同中未作约定。
[7] 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初174号民事判决书。
[8] 法院认定，关于房屋买卖行为效力问题，双方虽签订房屋买卖协议，但其真实意思系为借贷提供担保，而非转移房屋所有权。房屋买卖系双方通谋虚假表示，应认定无效；为借贷提供担保系隐藏行为，该行为性质属于学理上的让与担保，因违反《中华人民共和国物权法》规定的物权法定原则和禁止流抵押条款，亦不发生物权效力。
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