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在建设工程领域，由于当事人违反资质管理、招投标管理和建设工程相关管理规定，导致该领域存在大量的无效合同。本文仅就施工合同无效后的补偿及赔偿责任进行梳理和论述。
一、合同无效的法律后果
《合同法》五十八条规定,合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本条可以分三个层次来理解：
1. 无效合同和被撤销合同在民法上有返还财产和赔偿损失两种法律后果；
2. 返还财产应以恢复原状为原则，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿；
3. 由过错方对相对方实际发生的损失承担损害赔偿责任，如双方均有过错的，适用过错相抵原则。
二、施工合同无效后的补偿及赔偿责任
补偿意味着补偿方不存在法律过失，仅仅是因为合法进行的法律行为给相对方造成了合法利益损害，从公平原则出发，应该给予补偿。并且补偿时需要考虑双方利益均衡，以合理为必要。补偿具有填补、补救性。补偿可以在合法行为发生前、发生中进行补偿，也可以在行为结束后进行补偿。如施工合同因实际施工人借用资质无效，发包人对于合同无效没有任何过错，但基于公平原则，发包人仍应对于实际施工人物化到其建设工程中的工程价款进行折价补偿。
而赔偿是基于赔偿方存在法律上的过失，如侵权或者违约，造成对方人身或者财产的损坏而进行的赔偿。赔偿具有惩罚性，赔偿以损害的实际发生为条件，一般是违法行为发生之后，由于产生了危害结果而进行赔偿。
(一) 施工合同无效的补偿责任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释一）第二条确定了施工合同无效后的折价补偿依据，工程价款的支付以工程质量合格为前提。施工合同无效，但工程质量合格的，参照合同约定支付工程价款。实践中，导致施工合同无效的原因，大多是承包人违反资质、招投标和建设工程相关管理规定造成的，相对而言，承包人的过错较大，即使发包人无过错，也应对承包人物化到其建设工程中的工作进行折价补偿。
(二) 造成施工合同无效的赔偿责任
1. 一方故意造成施工合同无效，自行承担相应损失。
2. 双方均有过错，应当各自承担相应的责任。即对双方或一方的全部损失，适用过错相抵原则，由双方根据自身过错的程度和性质，各自向对方承担相应的责任，而不是简单地各自承担自己的损失。
(三) 无效施工合同履行中的赔偿责任
虽然合同被确认无效后，是自始无效。但在被确认无效前，合同对双方是有约束力的，双方本着诚实信用的原则，也是要遵守并履行合同的。
1. 施工合同无效发包人的赔偿责任
建设工程施工合同无效，但质量合格，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿。承包人有过错的，应承担相应的责任。
(1) 发包人拖欠工程价款造成的损失；
(2) 发包人原因导致承包人停工、窝工及工期延长的损失；
工程客观上存在停工、窝工的事实，停工、窝工必然产生相应损失：包括停（窝）工期间人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失，以及复工后造成逾期完工的工期延长损失。
《合同法》283条规定，发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《合同法》284条规定，因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
(3) 发包人过错导致承包人的其他损失。
2. 施工合同无效承包人的赔偿责任
建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿。发包人有过错的，应承担相应的责任。
(1) 承包人承建的工程不符合参照合同约定的质量标准造成的损失；在未取得资质或借用资质情况下，出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称司法解释二）第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。笔者认为，实践中，毕竟存在大量的因借用、超越资质导致合同无效但却经过验收合格的建设工程（含分部分项工程和隐蔽工程等）。因此，建设工程质量不合格的原因与出借资质是否存在必然的因果关系有待商榷，什么是因出借资质造成的损失尚需明确。
(2) 承包人承建的工程超出参照合同约定的合理期限造成的损失；
如房地产开发项目中导致发包人逾期交房并向第三方赔偿，承包人对此应承担赔偿责任。
(3) 承包人过错导致发包人的其他损失。
三、施工合同无效后的补偿及赔偿依据、范围和办法
建设工程施工合同不同于买卖合同，有其自身的特点。施工合同在履行到一定程度后，承包人提供的材料、设备使用和人员劳动等都已物化到建设工程中。根据《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第108条规定，建设工程合同（勘察、设计、施工合同）及建设工程监理合同无效，性质上不可能或者不容易恢复原状的，不能适用返还原则，应当适用折价补偿原则，根据提供的建筑产品及完成的工作，进行折价补偿。那么，施工合同无效后折价补偿和赔偿的依据是什么？折价补偿及赔偿的范围是什么？怎么折价补偿和赔偿呢？
(一) 施工合同无效后折价补偿和赔偿的依据
1. 施工合同无效，但工程质量合格的，参照合同约定支付工程价款（参见司法解释一第二条）；
2. 数份施工合同均无效，参照实际履行的合同结算工程价款；
3. 实际履行的合同难以确定，参照最后签订的合同结算工程价款。
《司法解释二》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
(二) 施工合同无效的补偿及赔偿范围
1. 工程价款
司法解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可见无效施工合同的补偿及赔偿范围之一是工程价款。对于组成工程价款的各部分是否全部赔偿？人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
2. 因一方过错或混合过错造成施工合同无效，给对方造成的损失；
3. 因一方过错或混合过错不履行或不当履行合同义务，给对方造成的损失。
(三) 怎样折价补偿和赔偿？
作为参照结算依据的无效施工合同中对计价方式、工程价款及拖欠工程款的利息等有明确约定的，参照合同约定；没有明确约定或约定不明的，笔者认为，应按以下办法补偿和赔偿：
1. 人工、材料（设备）、施工机械台班价格的补偿，应参照签证工程量、工程所在地工程造价管理机构发布的相应时期的价格，结合承包人或实际施工人的自身实力、工程实际情况和市场行情计算计取；
2. 税金以开具发票的方式确定；
3. 企业管理费以人料机费为基数乘以投标报价中确定的费率计取；
4. 利润是由承包人或实际施工人劳动产生，其价值已经融入到建筑工程产品中被发包人所取得，基于公平、诚实信用原则，发包人应当向承包人或实际施工人支付利润；
5. 规费是工程造价的有效组成部分，是承包人或实际施工人整体利益考量因素之一，规费必须按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计算计取，不得作为竞争性费用；
6. 利息按中国人民银行同期贷款利率支付
司法解释一第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
(一) 建设工程已实际交付的，为交付之日；
(二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
(三) 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
(四) 无效施工合同的承包人也同样享有工程价款的优先受偿权
承包人对工程价款的优先受偿权不以合同有效为前提，无效施工合同的承包人同样享有工程价款的优先受偿权。
1. 享有优先受偿权的主体
根据《司法解释二》的规定，经发包人直接发包的承包人、发包人直接分包的专业工程承包人、装饰装修合同的承包人、半拉子工程分部分项工程质量合格的承包人对其工程价款享有优先受偿权。
2. 优先受偿权的范围
(1) 合同法286条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等。参照住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》，优先受偿权的范围包括：人工费、材料费、施工机具使用费 、企业管理费、利润、规费和税金；
(2) 逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金没有优先受偿权。违约责任条款因施工合同无效而无效。
(3) 装饰装修工程的发包人非该建筑物所有人的，承包人不享有优先受偿权。
四、施工合同无效后要求对方赔偿的举证责任
司法解释二第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该条应分四个层次理解：
1. 要求对方赔偿的举证责任在请求赔偿一方；
2. 举证内容包括：对方存在过错、损失大小以及过错与损失之间的因果关系；
3. 当损失难以确定时，沿用了解释一第二条的“参照合同约定”的质量标准、建设工期、工程价款、支付时间等内容，来证明工程质量是否存在瑕疵、工期是否延误、工程进度款支付是否逾期等主张，从而确定损失大小；
在前述基础上，裁判人员再结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系进行裁判。
关于补偿和赔偿损失的考量因素，各地都有自己的规定，如江苏高院认为：建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。因此，实务中应当了解并按照工程所在地建设行政主管部门和当地高院的相关规定，主张并确定相应的考量因素及损失。
郭玲香 国浩太原办公室律师
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