编者按：《中国建设工程法律评论》近日公布了2018年度获奖征文名单，国浩重庆律师王辉撰写的《中标通知书发出后未签订书面合同的责任承担问题研究》和国浩重庆律师孟君婷撰写的《建设工程施工合同中的背靠背条款的性质和效力研究》从众多论文中脱颖而出，荣获年度优秀论文奖，并入选随后出版的《中国建设工程法律评论》第九辑。
今日我们推出获奖论文《中标通知书发出后未签订书面合同的责任承担问题研究》下篇，以飨读者。
三、理论分析
除了前述司法经验的积累，最高人民法院的司法解释的出台，不可能忽略理论上的积累。对此，理论上，主要有如下观点：
(一) 本约-违约责任说
该种观点认为，中标通知书发送后，双方已经就合同的主要条款达成协议，应当认为合同已经成立。中标通知书在法律上属于承诺，根据《合同法》第25条的规定，承诺生效时合同成立[注1]。
该观点的理由主要有：
1. 根据《合同法》第15条的规定，招标人发布招标公告属于要约邀请。那么，投标人按照招标公告投标，就属于要约。招标人在收到投标人的投标之后，对于投标人、投标内容进行评定，最终确定中标人。最后，招标人将其对于要约同意的意思，通过中标通知书的方式发送给中标人，中标通知书正是招标人对于投标人要约的同意，性质上属于承诺。
2. 根据《合同法司法解释二》第1条的规定，当事人对于合同的标的、数量达成一致意见的，可以认定合同成立。经过招标、投标、评标、定标之后，招标人和投标人的关于招投标项目的必要之点，已经达成一致意见。此时，否定合同没有成立，不符合双方当事人的意思和法律鼓励交易的原则。
3. 中标通知书发送后，法律规定招标人和中标人需要在30日内签订书面合同，主要系基于招投标程序的要求，强化中标通知书的效力，主要用途在于满足行政管理和证据目的。
(二) 预约合同-预约责任说
该种观点认为，中标通知书发送之后，双方并未立即订立合同，还需要在法律规定的期限内，签订书面合同。此时，双方当事人的合同方才成立并生效。中标通知书发送之后，招标人或者中标人仅仅取得了将来订立合同的权利，在法律上属于预约合同[注2]。
该观点的理由主要有：
1. 中标通知书发出后，招标人和中标人还需要履行签订书面合同的程序。这里的“书面合同”是本约，中标通知书仅仅确定了中标人，此时，招标人和中标人的义务为订立本约的义务，故中标通知书发出后，双方成立的是预约合同。
2. 建设工程施工合同本身属于要式合同，该合同的成立及生效需要以书面协议为要件。这里的书面协议，就是指的本约，投标文件和中标通知书不满足该形式要件。
3. 中标通知书发送后，招标人与中标人还可以就非实质性的内容进行更改、协商。若采纳本约的观点，则无法解释该现象。只有采纳预约合同的观点，才能合理的解释该时间段谈判内容的确认、补充或磋商的意义[注3]。
(三) 评述
通过对前述两种观点及理由的梳理，现在理论界的通说，是第一种观点，即本约观点，主要理由如下：
1. 无论从学者的数量来看，还是从持有相应观点的学者的影响力来看，本约的观点都占有者绝对的优势。
2. 持有本约观点的学者，更多的系回归到招投标本身系订立合同的一种方式的角度上去阐述，能够充分体现招投标程序的民法理论基础。而且在逻辑层次上，要强于预约合同的观点。
3. 持有预约合同的观点，更多的关注《招投标法》第46条的文义和字面理解，解释方法较为单一。
四、笔者的观点
经过前述实务和理论的梳理、分析，笔者认为，最高人民法院在新颁布的《建设工程施工合同司法解释二》中，应当采纳本约-违约责任的观点，具体理由如下：
(一) 从合同的效力本源来看，本约-违约责任观点较为可取
在法律没有规定，或者规定的不明确的地方，需要充分运用法律解释适用的方法。在法律诸多的解释方法中，最为重要的要属法律的目的解释。具体到合同中，合同的目的是指引合同效力、合同条款的重要依据。在当事人通过招投标过程中，双方当事人采用了较为特殊的订立合同的方式，但最终的目的是希望订立充分体现双方真实意愿的合同，确保合同是出自我手，尊重我的想法。归根到底，合同效力的本源是招标人和投标人（中标人）的一致的意思表示。
在整个招投标的过程中，发布招标公告，是招标人开始订立合同的第一步，中标通知书发送后，双方按照招标文件和投标文件签订合同，是订立合同的最后一步。在这个动态的过程中，双方当事人的意思何时达成了一致，一定有一个标志或者合同文件。
发布招标公告是招标人的单方意志体现，显然不具备这一性格。投标人提交投标文件，也同样属于投标人的单方意志体现，无法体现双方的意思。招标人的评标、定标过程，均属于内在的对投标人文件的单方评定，根本不具备对外的效力。招标人定标之后，向中标人及其他投标人发送中标通知，恰恰宣告招标人同意了投标人的意思表示，投标人之前的意思表示获得了招标人的认可。且双方之前的招标文件、投标文件的效力汇集于这份合同文件中，真正体现了双方真实意思的表示。故从合同的效力本源来看，中标通知书发送后，双方当事人的合同关系已经成立，应该予以肯定。
(二) 从合同成立的方式来看，本约-违约责任观点更为科学
招投标程序属于当事人订立合同的一种特殊方式，已经是理论和实务的共识。崔建远教授，形象地称之为“竞争缔约”，其显著的特点就是在合同的订立过程中引入竞争机制，以便合同签订的更公平、更有效率。
在实证法上，《合同法》第15条的规定，招标人发布招标公告属于要约邀请。以此作为依据，投标人按照招标公告的要求向招标人提交投标文件，投标文件满足合同法上要约的全部要件，如向特定人所为的意思表示、向相对人发出、具有缔结合同目的、内容具体和确定，属于法律上的要约。经过招标人评标、定标，最终向中标人发送中标通知书，中标通知书载明的内容也满足了合同法上承诺的全部要件，如由受要约人作出、向要约人作出、内容与要约的内容一致、在要约的存续期间内作出。自此，根据《合同法》第25条的规定，承诺生效时，合同成立。故确定招标人发送中标通知书后，当事人之间的合同成立并生效，完全符合《合同法》上合同订立方式，更与民法的成熟理论相契合。
与前述解释相比，预约合同观点，将招标人发送中标通知书的定性为预约合同成立。根据这一结论，招标人发送的中标通知书属于预约合同中的承诺，属于招标人发出的希望将来与中标人订立书面合同的意思表示。再往前推论，投标人提交投标文件的行为将被解释为投标人发出的希望将来与招标人订立书面合同的意思表示。而这种解释与投标人提交的投标文件的内容完全不符，且与投标人投标时订立本约的意思表示相矛盾。更为严重的是，这种预约合同的解释，彻底打乱了预约与本约的区别，人为地把将来成立一定合同的内容强加给了投标人、招标人、中标人，进而造成理论与实践的混乱。
(三) 从招投标各方的利益来考量，也应当肯定本约-违约责任观点
从招标人角度来看，招标人希望通过招标的方式，尽快确定项目的中标人，同时满足法律、行政法规要求的合法性。招标人自发生招标公告之后，其本身的利益诉求在于效率和合规。在中标通知书发送后，招标人在最早的时间，就可以满足该两项要求，为何还需要苦苦等待30日内。
从投标人角度来看，投标人希望通过投标的方式，竞得项目的施工资格。在整个招投标过程中，相对于招标人，投标人往往会投入较大的人力、物力、财力、资源等，其利益诉求在于投标之后，尽快确定中标人，尽快的准备施工、安排项目资金。在投标人收到中标通知书后，投标人的利益诉求本身已经得到满足，无需再等待30日的签约期。
从整个招投标的程序和制度安排来看，招投标是为了实现市场资源的优化配置，给予市场主体更多的参与机会，同时满足项目的合法性、合规性要求。但是从社会成本的角度来考虑，招投标的整个程序实际上是一种高成本的市场调整模式。故在兼顾公平和成本的角度来考虑，也应当在能确定招投标程序结果的时候，尽早地确定合同关系。即在中标通知书发送后的时间节点，即可以实现这两种价值的平衡。
(四) 从鼓励交易和抑制违约的角度来考虑，肯定本约-违约责任观点较有说服力
根据合同法上的自主决定原则，在招投标双方已经就招投标内容形式实质上的一致意见时，就应当肯定合同关系的成立。这种制度的设计，才最符合合同本身属于交易法、合同本身代表财富的基本理念。
另外，根据合同法上的自我负责原则，在合同成立之后，任何一方不履行订立书面合同的义务，均应当承担相应的责任。这里的责任，应当与双方当事人在中标通知书发送后的合理期望相一致，此时双方的合理期待是合同的履行，是合同正常实施之后的履行利益，而非单纯的信赖利益。故若采纳预约合同的观点，则守约方只能要求违约方承担相当于缔约过失责任的损害赔偿，与当事人的合理期待不符，也与合同法上的自我负责原则不符。
(五) 招、投标文件和中标通知书，已经满足“书面形式”要求，不能以此作为否定本约-违约责任观点的理由
鉴于建设工程施工项目的复杂性和招投标程序的法定形式要求，招标公告、投标文件、中标通知书，均是以法律规定、招标程序的规范，以书面的形式展开。
在反对本约-违约责任观点的理由中，认为招标人发送中标通知书尚未满足《合同法》第11条规定的“书面形式”，尚需要根据《招投标法》第46条规定另行签订书面合同，方能最终成立本约。实际上，这种观点完全不能够成立，具体理由如下：
1.《合同法》第11条的规定的“书面形式”，是指一切以有形地表现所载内容的形式，包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等。具体到招、投标文件及中标通知书，毋庸置疑，完全满足该形式要求。另外，无论从理论上放宽形式要求的趋势，还是从目前司法裁判的观点和尺度来讲，均应当持肯定观点。
2.《招投标法》第46条规定的签订书面合同，本身属于对采取招投标方式签订合同的形式要求，属于《合同法》第11条的特别法。但是《招投标法》第46条中的要求的“书面形式”，在没有相反理由的前提下，应当与《合同法》第11条作相同的理解和解释。
3. 实际上，《招投标法》第46条的规定，并非对招、投标文件及中标通知书内容的否定，而是进一步的固定、强化。因为根据该条规定的文义，可以认定招标人和中标人订立书面合同的依据正是招标文件和投标文件，以及中标通知书。故与其将这里的订立书面合同理解为额外“书面形式”的要求，还不如解释为：中标通知书发送后，招标人与中标人签订书面合同，本身已经属于履行合同的范畴。在此阶段，招标人的义务，包括签订书面合同、按约提供场地、支付价款等；中标人的义务，包括签订书面合同、按约进场施工、做好施工准备等。
对此，有的作者认为，这里的签订书面合同属于履行招投标程序中的管理要求，本身不具备民事实体上的法律性质[注4]。
(六) 违约责任承担建议
通过前述论述，肯定本约-违约责任观点更为科学，在此背景之下，关于“违约责任”的承担规则，笔者有如下建议：
1. 招标人违约责任
若因招标人一方违反合同的，则中标人有权：
(1) 要求继续履行合同，并承担违约责任。这里的违约责任以合同约定为准，若没有约定，以中标人实际损失为准，如缔约费用、准备履行费用、返还保证金及支付利息损失等。
(2) 要求解除合同，并赔偿损失。这里的赔偿损失以合同约定为准，若没有约定，以中标人实际损失+可得利益损失为准，但应考虑招标人的可预见性、招标人违约程度等确定。
2. 中标人违约责任
若因中标人一方违反合同的，则招标人有权：
(1) 要求继续履行合同，并承担违约责任。这里的违约责任以合同约定为准，若没有约定，以招标人实际损失为准，但以没收保证金最为便捷。
(2) 要求解除合同，并赔偿损失。这里的赔偿损失以合同约定为准，若没有约定，以招标人实际损失为准，包括重新招标产生的费用、迟延开展项目产生的损失。在操作中，应以没收保证金最为便捷。
3. 双方违约责任
若因双方违约，未能签订书面合同，则按照《合同法》第120条，各自承担相应的责任。
（全文完）
王 辉 国浩重庆办公室律师
附注：
[1] 参见，王利明著《合同法研究》（第三卷）（第二版），中国人民大学出版社2015年，第171页。崔建远著《合同法总论》（上卷）（第二版），中国人民大学出版社2011年，第150页。韩世远著《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年，第125页。
[2] 详见韩长印：“破产法视角下的商业银行债转股问题——兼与王欣新教授商榷”，载于《法学月刊杂志社》2017年11月27日。
[2] 参见，张俊浩《民法学原理》（修订第三版）（下册），中国政法大学出版社2000年版，第757页。
[3] 参见张俊浩《民法学原理》（修订第三版）（下册），中国政法大学出版社2000年版，第757页。
[4] 参见，施汉博《施工合同中中标通知书的效力分析》，第9页，来源于：高杉LEGAL。访问时间：2018年7月20日，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/1sx7goibHWNFrRHivtX54w
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