摘要：英美国家在传统上将船舶建造合同认定为买卖合同，而大陆法系国家则有不同的观点，在日本，主流观点认为船舶建造合同属于承揽合同。通过分析中国《合同法》规定的买卖合同、承揽合同的概念以及船舶建造合同的特点，我们认为，我国船舶建造合同在法律性质上应当认定为承揽合同而非买卖合同。将船舶建造合同认定为承揽合同，更有利于平衡和保障船东及船厂两方的合法权益，也更符合公平合理的原则。
近年来受国际金融危机及国际航运市场持续低迷的影响，包括中国在内的许多船厂订单持续减少，即使是在建船舶，因后续资金短缺而停建、缓建甚至最终不得不弃船的现象时有发生[注1]。处理船舶建造合同纠纷，无论在境外仲裁机构或境内仲裁机构，在境外法院还是在中国海事法院，都面临一个问题：船舶建造合同的法律性质究竟是买卖合同还是承揽合同。对于船舶建造合同法律性质的不同认识，往往会影响到对案件事实的审理及其各方合同义务及其责任的认定。因此，本文拟就船舶建造合同的性质做一些分析探讨，以期抛砖引玉，求得方家指教。
一、关于船舶建造合同法律性质的不同观点
在英美法国家，船舶属于动产，船舶的销售合同视为一种货物买卖合同，[注2]也就是说，船舶建造合同被认为是卖方将船舶所有权转移给买方并收取相应对价的合同。[注3]过去，用Diplock 法官的观点来归纳，“虽然一份船舶建造合同，在形式上是一份建造船舶的合同，但在法律上是一份销售货物的合同”[注4]。这些观点表明，在英美法系，船舶建造合同被视为是销售合同，销售的是未来的货物，买卖合同订立后卖方制造或取得的标的物。[注5]
然而，在英国，目前新的趋势认为，船舶建造合同有一些不同于普通货物买卖合同的特征。[注6]在新近的一些案件中，船舶建造合同被认为不只是简单的买卖合同，同时还具备一些承揽合同的特征。[注7]船舶建造合同中，当事人的义务集合了销售（转移船舶所有权）和建造（根据具体的合同约定，建造一艘船舶）。换言之，船舶建造合同显然涉及对一项复杂的工程、技术产品的具体设计和建造义务。合同的履行还涉及建造者/卖方在项目过程中签署重要的、不可撤销的财务保证，以便获得必要的原材料和建造船舶的厂房空间。[注8]并且，在完成船舶建造的过程中，还涉及船东及其团队的广泛监督以及批准设计、图纸、设备的广泛权利，参与建造过程、参与试验的批准。[注9]在Stocznia Gdansks S.A. v. Latvian Shipping Co., Latreefer Inc. and others一案中，法官认为：船舶的设计和建造，与船厂将完工后的船舶交付给船东的义务一样，构成船厂合同义务的一部分。[注10]
大陆法系国家由于和英美法系国家有不同的历史背景，和英美法系的观点不同。大陆法系国家的主流观点，倾向于认为船舶建造合同属于承揽合同。例如，在日本提交给国际海事委员会的一份有关船舶建造合同的报告中写道：关于船舶建造合同的性质问题没有必要由立法界定，正确的观点是，它属于承揽合同，除非船舶的建造已经完成。[注11]在德国，学者认为造船合同具有双重性质，多数情况下，船舶建造合同被认定为一个承揽合同；在建造人提供材料时，则是买卖与承揽的混合。[注12]
就中国国内而言，合同双方当事人经常认为船舶建造合同是一份销售合同。[注13]在Peter S K Koh看来，在中国，船舶建造合同是一种涵盖各种目的、很长的履行期间以及很高的技术要求的最复杂的一类商业合同。[注14]
对于船舶建造合同的法律性质，在中国的学术界，主要存在着买卖合同说、承揽合同说和混合合同说等几种不同的主张。在中国的司法实践中，法院对于船舶建造合同的性质往往采取回避的态度，一般很少在法律文书中对定性问题进行阐述，直接适用《合同法》总则的规定对案件所涉权利义务关系进行分析和评判，鲜少适用分则中承揽合同抑或买卖合同的规定。[注15]但目前中国已有相当一部分船舶建造合同纠纷案件的判决，认定船舶建造合同在法律性质上属于承揽合同。[注16]
二、对船舶建造合同性质的分析
为便于分析，我们不妨先看看中国法律关于买卖合同、承揽合同的定义。《中华人民共和国合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；该法第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
从买卖合同、承揽合同的概念来看，两者存在相似之处，都带有转移标的物所有权的目的和效果，而且都是有偿的，需要受让方支付价款。对于标的物所有权的归属和转移的时间，双方当事人可以在合同中做出具体约定。但无论船舶建造合同属于买卖合同还是承揽合同，最终完工后的船舶所有权均需转移给船东。
然而，买卖合同和承揽合同还是存在重大的区别的。在承揽合同中，承揽人的主要合同义务除了交付标的物外，还包括按照定作人的指示和要求完成标的物的建造工作。承揽合同更强调完成工作成果的过程。因此，承揽合同的履行往往具有较强的人身依附属性，非经定作人同意，承揽人不得将主要工作转交他人完成。[注17]在买卖合同中，卖方的主要合同义务是按照合同约定的标准向买方交付货物，买卖合同最主要的目的是转移标的物所有权，买受人并不怎么关注工作成果完成的过程，买受人更在意的是最终交付的标的物是否达到其要求。
船舶建造合同则不同。为履行船舶建造合同，船厂要按照船东的要求，在船东的监督下完成船舶建造的过程，在完工后，要将制造完成的船舶交付给船东，并分期收取船东支付的价款。从所有权的转移角度来讲，船舶建造合同存在买卖合同的特性。而且，在很多情况下，船舶建造合同的全称通常为“船舶建造及销售合同”或者“船舶买卖合同”，人们很容易将船舶建造合同理解为买卖合同。但是，没有法律依据说明合同条款中名称条款的效力高于具体内容条款的效力，所以不能简单地以合同名称条款否定合同的内容条款。[注18]在缺乏明示的意思表示的情况下，可借助材料的提供、船舶的设计、船舶建造过程的监督检查等因素，推定出当事人的意思表示，确定合同的目的以及主要特征。[注19]仔细分析船舶建造合同存在的以下特殊性，不难发现，相对于买卖合同而言，船舶建造合同更符合承揽合同的特征：
首先，从船厂承担的主要合同义务来看。买卖合同中卖方的主要合同义务为向买方交付标的物，而承揽合同中承揽人的主要义务是按定作人要求完成工作成果，交付则是承揽人在完成工作成果后的附随义务。船舶建造合同侧重于船舶建造工作的完成，船厂的主要合同义务是完成船舶的建造工作，这部分是船厂最主要的义务，而不仅仅是将船舶交付给船东。在合同的履行中，船厂要在船级社、船东的监督下完成船舶的设计、建造工作，并在完工以后向船东交船。
其次，从合同履行过程中的人身属性来看。买卖合同的主要目的在于转移标的物的所有权，因此买方对于卖方并无人身方面的特别要求，只要卖方交付的标的物符合合同约定，是否由卖方亲自制作完成并不重要。而承揽合同具有相应的人身属性，承揽人可以将辅助工作交由第三人完成，但仍应亲自完成主要工作，当事人另有约定的除外。在船舶建造合同中，船舶的主要建造工作必须由船厂完成，在经过船东审查的情况下，船厂可以按照合同约定或者经船东同意，将分段建造分包给有关的分包商，即便如此，船东也有权对分包商及分段的建造进行审查和监督。从船舶建造合同要求船厂完成主要建造工作及其对分包的限制来看，船舶建造合同更符合承揽合同的特征。[注20]
第三，从船东对船舶建造过程的介入程度上来看。在买卖合同中，买方对于卖方对产品的制作过程没有监督检查的权利，一般不会介入标的物生产制造过程，而仅仅在标的物交付时进行质量检验。而在承揽合同中，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。由于造船周期相对很长并且耗费巨资，如果船东不能对建造过程进行监督，当接收船舶时才发现船舶存在质量问题，此时船东就无法完全获得弥补。[注21]为此，船舶建造合同通常约定：船东有权委派代表对船舶的图纸、技术资料进行审批；船东有权委派代表驻留船厂，监督船舶建造过程中各个技术环节，以便及时提出修正意见；船厂不能拒绝船东对船舶建造过程的检验和监督，船厂应该如实向船东反应工作进展情况，并且接受船东的合理指示和意见等。[注22]整个船舶建造过程，船级社和船东会监督每一项建造过程以及重要设备和重要部件的制造。[注23]因此，从船东对于船舶建造过程的介入深度来看，显然，船舶建造合同不属于买卖合同规范的范畴，更多地符合承揽合同要求。
三、界定船舶建造合同法律性质的意义
界定船舶建造合同的法律性质有重要的意义：对船舶建造合同法律性质的不同界定，将使得船舶建造合同适用不同的法律条款，从而影响当事人的权利和义务。对船舶建造合同的定性产生分歧，将导向不同的规则适用，从而可能得出不同的认定结论和结果[注24]。特别是，在船舶建造合同提前解除的情况下，对船舶建造合同法律性质的不同界定，将很可能会导致在当事人责任认定方面产生截然不同的结果。
首先，我们把船舶建造合同作为买卖合同来分析，则船东支付的合同对价仅仅针对船舶所有权的转移。在船舶建造合同提前解除的情况下，除非合同中另有明确约定，因船舶所有权尚未发生转移，船东有权要求船厂返还已经支付的分期款项，同时船厂无权要求船东支付合同提前解除时已经到期而尚未支付的分期款项，因为此时船舶所有权尚未转移，船东无需承担任何对价。
假设船舶建造合同因船东根本违约而解除，如果船东已经支付分期付款，根据《中华人民共和国合同法》第97条[注25]规定，船东有权要求船厂返还已支付的分期付款，而船厂只能以船东违约为由，要求船东赔偿相应的经济损失，超过索赔范围的分期付款仍需退还给船东。在买卖合同中，买方的根本违约并不能阻止买方收回其已支付的超过卖方可索赔的损害赔偿范围的分期付款。如果将船舶建造合同认定为买卖合同，在船舶建造合同非因任何一方违约而解除的情况下，则船厂要求船东赔偿前期造船成本或费用就没有法律依据，面临船东要求返还已付分期船款请求时，船厂将难以与之对抗，无法要求从中扣减前期已发生的造船成本。在这种情况下，船厂为了完成船东委托的工作任务，支出了费用、付出了劳动、承受了损失，而在其本身并不违约的情况下，却难以获得任何补偿。而这，对船厂来说显然是不公平的。
其次，我们把船舶建造合同作为承揽合同来分析，则船东向船厂支付的分期船舶款项不仅包括交付船舶，而且还包括船厂对于船舶建造所承担的材料、设备、设计成本和付出的劳动。从船舶建造合同规定的交易过程来看，船东的分期付款义务根据船舶建造的相应进度而定，相应的建造进度不完成则船东不予支付相应价款，反之，如果船东不支付下一个建造进度的分期船舶款，则船厂可暂停船舶建造。由此也可看出，船东向船厂支付的分期船舶款项并不仅仅针对船舶的交付，还包括了船舶建造本身所需要支出的成本费用。
假设船舶建造合同因船东根本违约或者其它原因而提前解除（船厂根本违约的情况除外），若船厂已经按照合同约定进行了船舶的建造工作，船厂已经付出了劳动和成本，船东应就此承担相应的对价，船东不能以船厂没有完成船舶建造或者自身不存在违约为由，否认其支付前期款项的义务。船东应当根据船厂已完成的船舶设计、建造进度等，就已完成的部分支付相应的材料费用，承担相应的成本、报酬。在BMBF（NO.12）Ltd. V. Har-land & Wolff[注26]案中，上诉法院就坚持认为：买方（船东）接管并承担了继续完成船舶建造的义务，但买方（船东）不能仅仅因为船厂未完成船舶建造或者船舶建造需由买方完成而否认其支付分期款项的义务和责任。
基于上述的分析，在船舶建造合同提前解除的情况下，将船舶建造合同定性为承揽合同显然更有利于平衡和保障船东和船厂的合法权益，也更符合公平合理的原则。
四、结 论
尽管目前关于船舶建造合同的法律性质在中国法律上尚无明文规定，并且无论在国际层面还是国内法院，对于船舶建造合同属于买卖合同还是承揽合同问题仍存在争议，但通过分析《中华人民共和国合同法》规定的买卖合同、承揽合同的概念以及船舶建造合同的特点，我们认为，我国船舶建造合同在法律性质上应当认定为承揽合同而非买卖合同。对船舶建造合同法律性质的不同界定，将使得船舶建造合同适用不同的法律条款，影响当事人的权利和义务。通过分析在船舶建造合同提前解除的情况下船厂、船东各自享有的权利和义务，有关司法实践也表明，将船舶建造合同认定为承揽合同，更有利于平衡和保障船东和船厂两方的合法权益，也更符合公平合理的原则。
陈学斌 国浩上海办公室合伙人
张 赛 国浩上海办公室合伙人
注释：
[1] 王霞. 《船舶建造合同性质的研究》，[D].华东政法大学,2014. 1-2
[2] 英国《货物销售法1979》, 第61节. 见案例 Behnke v Bede Shipping Co. [1927] 1 KB 640.
[3] 英国《货物销售法1979》, 第2节.
[4] 案例McDougall 诉 Aeromarine of Emsworth Ltd. 劳埃氏报告1958年第 2卷第345页，另见第355-356页; 又见案例 Re Blyth Shipbuilding and Dry Docks Co. [1926] 1 Ch.494, 第499页；按Romer法官的说法, 船舶建造合同“无可争议地是一种买卖未来货物的合同”。
[5] 武汉海事法院课题组, 《长江沿线船舶建造合同纠纷若干法律问题》， 2014海商法专题研讨会论文集，刘昌国主编，武汉出版社2016年第一版，第 261页.
[6] Simon Croall 和Robert Thomas两位御用大律师, 《SAJ格式下的船舶交付–一个未解之谜》, 国际海事仲裁员大会第19届会议，ICMA XIX, 11-15 May 2015年5月11-15日, 香港，第二卷, 第1048页.
[7] 案例Hyunday Engineering and Construction Company Limited 诉 Vigour Limited, HCCT 100/2003, 2004年4月14日; 又见王伟圣 《对造船合同法律性质的思考》，2014海商法专题研讨会论文集，刘昌国主编， 武汉出版社2016年第一版，第271-272页.
[8] Simon Croall 和Robert Thomas两位御用大律师, 《SAJ格式下的船舶交付–一个未解之谜》, 国际海事仲裁员大会第19届会议，ICMA XIX, 11-15 May 2015年5月11-15日, 香港，第二卷, 第1048页.
[9] Simon Croall 和Robert Thomas两位御用大律师, 《SAJ格式下的船舶交付–一个未解之谜》, 国际海事仲裁员大会第19届会议，ICMA XIX, 11-15 May 2015年5月11-15日, 香港，第二卷, 第1049页.
[10] 案例Stocznia Gdansks S.A.诉 Latvian Shipping CO., Latreefer Inc. 及其他人，见劳埃氏报告 1998年第一卷 第 609页.
[11] 国际海事组织CMI, 日本有关船舶建造合同的报告，第12页; 也见王伟圣《对造船合同法律性质的思考》，2014海商法专题研讨会论文集，刘昌国主编，武汉出版社2016年第一版，第271页.
[12] Graeme Bowtle, 《船舶建造合同》，劳埃氏海商法律季刊，1994年二月版；又见王伟圣《对造船合同法律性质的思考》，2014海商法专题研讨会论文集，刘昌国主编，武汉出版社2016年第一版，第271页
[13] Peter S K Koh, 《船舶销售的担保风险：已完工和建造之中》，国际海事仲裁员大会第19届会议，ICMA XIX, 11-15 May 2015年5月11-15日, 香港，第二卷, 第1175页.
[14] Peter S K Koh, 《船舶销售的担保风险：已完工和建造之中》，国际海事仲裁员大会第19届会议，ICMA XIX, 11-15 May 2015年5月11-15日, 香港，第二卷, 第1174页.
[15] 李善川，《我国船舶建造合同法律性质分析——以标准新造船合同(上海格式)为例》，[J].法制博览, 2016年第8期，第243页.
[16] 譬如：湖北省高级人民法院 (2016)鄂民终859号判决书、广东省高级人民法院 (2015)粤高法民四终字第79号、天津海事法院（2012）津海法商初字第784号判决书。
[17] 谢士宾，《船舶建造合同性质研究》，[J].法制博览, 2016年第9期，第74-75页.
[18] 佟欣秋，《承揽合同与买卖合同的性质辨析》，[J].辽宁师范大学学报(社会科学版), 第33期，2010年第3期，第26-28页.
[19] 单红军、于诗卉，《非单一性:船舶建造合同法律属性之特征》，[J].中国海商法年刊, 第21期2010年第4期，第81-85页.
[20] 刘伟军，《船舶建造合同法律性质之实证研究》，[J].政法论丛, 2015年第3期，第100-109页.
[21] 金鑫，《船舶企业造船合同风险防范法律问题研究》，[D].哈尔滨工程大学, 2010年刊，第17页
[22] 刘伟军，《船舶建造合同法律性质之实证研究》，[J].政法论丛, 2015年第3期，第100-109页.
[23] 陈卉，《船舶建造合同的特点》，[J].中国船检, 2008年第9期，第94-95页.
[24] 张昕，《论现阶段国内船舶建造合同纠纷的基本问题》，[J].中国海商法研究, 第23期2012年第3期，第72-81页.
[25] 参见《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。
[26] 案例BMBF（NO.12）Ltd. 诉 Harland & Wolff Shipbuilding & Heavy Industries Ltd., 劳埃氏报告2001年第2卷第227页, C.A.
参考文献：
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[2] 谢士宾.船舶建造合同性质研究[J].法制博览,2016(09).
[3] 刘伟军.船舶建造合同法律性质之实证研究[J].政法论丛,2015(03).
[4] 张昕.论现阶段国内船舶建造合同纠纷的基本问题[J].中国海商法研究,2012,23(03).
[5] 单红军,于诗卉.非单一性:船舶建造合同法律属性之特征[J].中国海商法年刊,2010,21(04).
[6] 陈卉.船舶建造合同的特点[J].中国船检,2008(09).
[7] 王霞.船舶建造合同性质的研究[D].华东政法大学,2014.
[8] 金鑫.船舶企业造船合同风险防范法律问题研究[D].哈尔滨工程大学,2010.
[9] 刘晓菲.船舶建造合同下买方违约时建造方法律救济研究[D].大连海事大学,2011.
[10] 吴越.承揽合同中定作物的风险负担问题研究[D].烟台大学,2017.
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