（三）
最高人民法院与最高人民检察院于2019年1月31日颁布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，如本系列文章（上）所讲，虽然针对的主要是刑法225条第三、四项的内容，但是本司法解释并不是刑法225条非法经营罪的司法解释。该司法解释应当视为一个比较综合的司法解释，其涉及资金支付业务的行为解释，非法买卖外汇行为的具体内含，该行为的入罪标准、量刑标准，还涉及到该行为犯罪与洗钱罪的法条竞合问题，以及该行为犯罪在刑事诉讼过程中的问题等。
从行为领域上看，该司法解释主要涉及资金支付业务和非法买卖外汇领域的犯罪行为。该领域实际上并不仅仅与非法经营罪相关，还可能触犯与外汇最直接相关的逃汇税、骗购外汇罪、非法经营罪、以及与外汇相关的其它犯罪，如近几年来比较严重的地下钱庄可能触犯的洗钱罪和非法买卖外汇平台的相关犯罪（如非法吸收公众存款，篇幅所限，具体笔者将在后文阐释）。
按照外汇管理条例的规定，外汇业务应当由外汇管理机关管理，具体外汇业务由经营外汇业务的金融机构办理（场内），而不得在前述金融机构以外私自买卖（场外）。笔者认为，从外汇业务的场域来看，在外汇主管部门以外买卖外汇的，则可能涉及非法经营犯罪；如果向外汇管理部门购买外汇，但是提供虚假证明材料的，则应当构成骗购外汇犯罪。
骗购外汇罪主要打击的骗购外汇的行为，以保护国家的外汇储备和正常的外汇交易管理秩序，由于骗购外汇行为主要发生在与外汇管理部门的业务往来过程中，行为人的主观目的是提供伪造、虚假材料，使经营外汇业务的金融机构和外汇管理机关陷入错误认识，进而购得外汇。骗购外汇的行为将直接导致国家宝贵的外汇损失。而场外发生的外汇买卖行为不会造成国家外汇损失，仅仅扰乱正常的外汇管理秩序，侵犯的法益是外汇管理制度，所以适用非法经营罪，其法定刑也较骗购外汇罪要轻。
1997年《外汇管理条例》修正后，第40条规定，有下列非法套汇行为之一的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，并处非法套汇金额30％以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……4、以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇的……。可以看出，97年《外汇管理条例》将骗购外汇行为定性为套汇行为，而套汇罪是规定在88年《关于惩治走私罪的补充规定》中，97年新刑法取消了套汇罪。97年刑法虽然规定了非法经营罪，但是骗购外汇行为、非法买卖外汇行为如何处理，能否适用非法经营罪当时的第三项以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行兜底，当时没有明确的依据。97年正值亚洲金融金融风暴，如何打击、处理当时猖獗的外汇犯罪行为，成为一个迫切需要解决的问题。
1998年9月1日最高院施行的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的，使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的，应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。对于骗购外汇行为，97年新刑法并未规定骗购外汇罪，最高院依据190条逃汇罪、191条洗钱罪和204条骗取出口退税罪这三个相对比较接近的罪名来处理，但难免有违反罪刑法定之嫌。
1998年司法解释施行三个月，全国人大常委会于1998年12月29日出台《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称“决定”），这一单行刑法明专门针对外汇领域的相关犯罪，新增加了骗购外汇罪，规定如下行为属于骗购外汇行为，以骗购外汇罪处理：1. 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；2. 重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；3. 以其他方式骗购外汇的。该《决定》不但解决了骗购外汇行为罪名不明确的问题，也修复了1998年司法解释的位阶瑕疵。应该说，该立法决定延续了98年司法解释中对于场内场外分别制裁的立法思路，即场内骗汇的按照骗购外汇处理，而场外实施的按照非法经营处罚。《决定》对于骗购外汇的行为配置了较高的法定刑，其最高刑可达无期徒刑，明显高于非法经营罪的最高量刑。
对于场外买卖外汇行为，《决定》和98年司法解释规定一致，即以225条非法经营罪来处理，并进一步精炼该罪状的表述，增加了情节严重的入罪标准，这样和刑法225条保持一致。
今年新颁布的司法解释第二条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但是笔者认为，虽然该司法解释没有提及场内骗购外汇的行为，但实际上，该司法解释也是仍然延续了前述两项法律、司法解释的立法本意，即场外买卖外汇行为以非法经营制裁，而场内骗购外汇行为仍然按照《决定》和98年司法解释处理。值得注意的是，2019年新司法解释对于场外买卖外汇的行为进行了进一步的明确，并将倒买倒卖外汇以及变相买卖外汇的行为解释为非法买卖外汇的行为，纳入刑法的调整范围，以打击现在逐渐突出且隐蔽的非法买卖外汇行为，比如本系列文（上）中提及的对敲行为。
（四）
全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。今年两高刚颁布的《司法解释》第2条规定，在98年司法解释的基础上，将《决定》中规定的非法买卖外汇行为解释为倒买倒卖行为、变相买卖外汇行为，规定“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。” 如何认定《决定》中规定的场外非法买卖外汇行为？
从行为上看，场外的买卖外汇行为具体包括出售行为、购买行为、为赚差价先买后卖行为、以及为他人买卖外汇提供交易平台等行为。
1. 为赚取差价而先买后卖的行为
这一行为的目的是盈利，进而收购外汇再出售外汇，从中赚取相应的差价或者变相的手续费等，该行为具有明显的经营特征，显然应当以非法经营罪论处。这一类案件判例较多，不必赘述。其中，有一类比较隐蔽的行为，即对倒行为，如行为人接收客户指令，在境内收取相应的人民币，并按照客户的要求在境外向其支付外币，这也是地下钱庄比较常见的支付方式。该行为已摆脱了传统的收购外汇再出售的即时结清模式，不再是一手交钱，一手交汇，而是境内交钱，境外收汇，以间接的方式实现外汇交易的支付，这种方式更为隐蔽。但是，其行为仍然具有明显的经营特征，与传统的倒卖外汇行为没有本质的区别。卖出行为，属于新司法解释中规定的变相买卖外汇的行为，应当构成225条非法经营罪。
2. 为他人非法买卖外汇而提供交易平台
外汇交易在国外比较常见，但是我国实现较为严格的外汇管制，严禁私自买卖外汇。
《外汇管理条例》第24条，金融机构经营或者终止经营结汇、售汇业务，应当经外汇管理机关批准；第46条，未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，由外汇管理机关责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，由有关主管部门责令停业整顿或者吊销业务许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
根据《外汇管理条例》的规定，经营外汇业务需要外汇管理机关特殊许可，未经许可设立平台经营外汇业务，扰乱外汇管理秩序，应当构成非法经营罪。
然而，实践中，这一类买卖外汇的交易平台一般以境外公司作为主体，在境外设立网络平台，并招徕境内客户在平台上买卖外汇。虽然该平台在境外，但是投资者在境内，犯罪行为的结果也发生在境内，应当视为在境内犯罪，我国刑法应当具有管辖权。这一类平台的实际控制人，一般雇佣人员来境内，或直接在境内招募成员开展业务。对于这一类人员，是否应当追究刑事责任，如何追究？笔者认为，应当具体分析该问题：
首先，是否成立共同犯罪，则应当区分受雇佣人员与实际控制人员是否具有共同的犯罪故意，是否明知该平台从事非法买卖外汇行为，这也是共同犯罪的主观前提。
其次，如果涉及到单位犯罪，如何追究相关人员的刑事责任，则应当按照最高院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，根据具体责任人员的地位、角色、作用，追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对于在非法买卖外汇平台中起决定、控制、授意、管理的人员，应当作为直接负责的主管人员处理，在其中直接负责实施招徕、宣传工作、具体负责外汇交易操作的人员，领取业务提成、佣金的，应当作为直接责任人员追究刑事责任。而对于对于受领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，领取一定固定劳动报酬的，不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
另外，有必要补充一点，这一类外汇交易平台往往设立在国外，实际控制人员也在国外难以归案，实践中存在取证难的问题。如笔者办理的一个案件中，公安机关以非法经营立案，但是实际控制人在国外未归案，而公安机关只抓获了两名在境内的管理人员，而平台服务器在境外，境内的投资者是以炒外汇的名义进行投资，是否具有真实的外汇交易投资者并不清楚，投资者领取固定的投资回报，如按照非法经营罪认定则存在证据不足的问题。后来经过沟通，公诉机关以非法吸收公众存款起诉，法院判决构成非法吸收公众存款罪，判处当事人缓刑。[注1]
3. 单独的买、卖行为如何认定
如前文（上）所述，非法买卖外汇的行为不应当构成骗购外汇罪，是否构成非法经营罪，则存在争议。《决定》中的买卖外汇行为具体指什么，是否包括单独的买和卖两个行为。
(1) 从文义解释的角度来看，非法买卖行为非不排斥单向的买、卖行为，应当包括具体的买和卖的行为，结合《外汇管理条例》45条来看，其规定“私自买卖外汇行为的……”，可见，这里的“私自”除了逃避外汇主管机关监管以外，也应当包括了单向的买和卖的行为；
(2) 从目的解释的角度来看，非法经营罪的立法目的是为了打击违反国家的非法经营行为，以保护法律所要保护的经营管理秩序。针对外汇经营领域而言，法律要保护的是严格的外汇管理制度、正常的外汇交易秩序和国家的外汇储备。
法律明确规定，外汇交易应当在国家外汇管理交易中心或者有权的金融机构办理，并且受到相应的监管，不能私下交易外汇。私下的买卖行为实际上绕开了外汇管理部门的监管，使得国家外汇监管形同虚设，扰乱了国家正常的外汇管理秩序。买和卖的行为分属于交易的两方，但是买卖行为并不是单独发生，其共同组成完整的私下外汇交易，均应属于违反外汇管理相关法律法规的行为。
对于非法买卖外汇的行为，立法者采取行政处罚和刑事制裁的模式。对于情节轻微的，属于行政违法调整范围；情节严重的，则予以刑事制裁。如《外汇管理条例》第45条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违法和犯罪处理的行为没有本质区别，但是其法律后果相去甚远。那么，行政处罚和入刑的界限在哪里？笔者认为，这就需要回到刑法225条的犯罪构成。非法经营罪属于法定犯、情节犯。刑法225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。这里的“情节严重”不仅仅是量刑的门槛，还是入刑的门槛。也就是说，如果达不到225条规定的情节严重标准，就不应当按照犯罪处理，更谈不上量刑问题。
然而，《外汇管理条例》45条中同样载明，“……情节严重的，处违法金额30%以上等值以上的罚款。”两个法条中的“情节严重”是什么关系，是否是一回事？笔者认为，《外汇管理条例》中的“情节严重”只是一个情节标准，是行政处罚升格的条件。结合《外汇管理条例》45条最后一句话来看，“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从文义的理解来看，“情节严重的”和“构成犯罪的”，用分号来隔开，就表明了两者是并列关系，故前文的“情节严重”不应当适用于追究刑事责任，而只属于行政处罚的范围。
所以，《外汇管理条例》中的“情节严重”和刑法225条规定的“情节严重”不是一回事。从《外汇管理条例》45条的立法本意来看，笔者认为，该条就表明立法者对于“情节严重的”非法买卖外汇行为，认为可以适用行政处罚，没有必要予以刑事制裁。实际上，这也是刑法谦抑性原则的应有之意。在司法实践中，笔者认为，对于非法买卖外汇行为，尤其是发生在自然人之间的私下交易外汇行为，把握的尺度应当适当提高。同时，在评价是否入刑时，更应当关注交易双方的主观动机，是否以买卖为业、是否以牟利为目的，如高国华非法经营案中，[注2]该判决认定，高国华为赚取日元升值差价而私下购买日元，属于以牟利为目的，属于非法经营罪。虽然刑法225条并没有将“以营利为目的”写入法条并作为犯罪构成要件，但是，笔者认为，本条的罪状是针对经营行为，其罪名也是非法经营罪，在评价具体行为时，就应当考虑是否具有牟利的目的，是否具有经营的外部特征，而不能机械地认为，只要实施了场外私下买卖外汇的行为，情节严重就予以入刑处理。这势必会压缩行政处罚的适用空间，也不符合罪刑法定的基本原则。
今年实施的司法解释将第三条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）非法经营数额在五百万元以上的；
（二）违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；
（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；
（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
（四）造成其他严重后果的。
新司法解释不唯数额论情节，而是采用了“数额+情节”的模式，也体现出更为关注行为人的主观意图。虽不是创新，但也更为合理。
寇树才 国浩上海办公室合伙人
唐敏里 国浩上海办公室律师
注释：
[1] 浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初65号判决书。
[2]《刑事审判参考》第330号指导案例，高国华非法经营案。
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