国浩视点 | 公司商业机会的认定

摘要：如何认定公司商业机会是适用公司法禁止董事、高管篡夺公司商业机会规则的难题。本文通过实证分析认为，应从该机会是否已经特定具体、公司对该机会是否享有期待利益、公司的经营活动与该机会是否相关这三个方面依次进行综合判断。

 一、问题的提出

在社会经济的发展过程中，公司扮演着重要的角色，无论是有限公司，还是股份公司，都是现代社会经济活动中广泛的参与主体。理论界通说认为，商事主体在市场活动中的主要目的是营利，而其根本性特征在于以营利为目的而开展相关的市场交易活动。[注1]而公司作为一种典型的商事主体，在现代经济社会激烈的竞争中，如果丧失了商业机会就基本没有营利的可能，因此寻找和把握众多的商业机会可以说是公司经营活动持续开展的关键环节。虽然我国目前的相关法律法规明文规定了“禁止篡夺公司机会规则”，但是其内容概括而粗略，重点规制未经公司同意的“篡夺”该商业机会的行为，但却并未首先给出一个认定公司商业机会的相关标准，以致于在理论界和司法实务界存在着较大争议。现行《公司法》第148条通过不完全列举的方式规定了董事和高管的相关禁止行为，而“禁止篡夺公司机会”规则可以说是该条文的重要内容，其中第148条第1款第5项规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。但是在适用该规则时存在一个前置性问题，即如何界定这个机会是否属于公司的商业机会？我国现行《公司法》和其他相关法律法规并没有做出回应。因此，本文将通过实证分析现有的相关案例，整理相关理论学说的观点，提出构建适合我国公司商业机会认定的相关标准。

二、公司商业机会的认定标准探究

由于现行《公司法》和其他相关法律法规尚未解决公司商业机会的认定标准问题，从而导致司法实务中存在着较大争议，不同法院最终的裁判结果也存在较大差异。因此，为把握司法实务界的现状，2019年1月15日，笔者登录了北大法宝法律数据库，在检索栏目输入“公司的商业机会”，一共搜索得到741个案由为“民事”的案件记录，其中“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”有491个，然后根据参照级别，下载公报案例和经典案例的裁判文书21个；在法宝推荐的案例中，下载审理法院级别为最高人民法院和高级人民法院的裁判文书22个；紧接着根据参照级别，完成“普通案例”的全部搜索，下载了相关案例判决书9个，一共选择了52个待选裁判文书样本。最后通过逐一阅读这52个裁判文书之后，进行了筛选，剔除重复的案例以及与商业机会规则无关的案例，选择了10个与公司商业机会规则紧密相关的裁判文书样本进行了统计分析，对其裁判理由归纳总结分析如下表。

由表中可见，不同的法院对于公司商业机会的判断标准莫衷一是，没有达成一致共识。甚至有的法院在未阐明公司商业机会的判断标准的情形下，直接阐述公司原工作人员侵犯商业秘密，违反竞业禁止的约定或者利用职权篡夺了公司的商业机会，从而认定商业机会丧失，公司利益受损。司法实务中的混乱裁判提醒着我们，对于董事和高管篡夺公司机会，使得公司丧失预期缔约机会和丧失取得预期利益的行为，急需首先解决商业机会的界定这个前置性问题。

(一) 公司商业机会认定标准的理论争鸣

如何认定一个交易机会是属于公司的商业机会，一方面司法实务界在实务中存在较大争议，另一方面理论界也没能达成一致共识。在美国判例法中，对于公司机会的认定标准也没有达成一致性意见，经过了一百多年的发展之后，目前美国法律研究院提出的双重标准最具代表性。[注2]美国法律研究院认为公司机会是：“(1) 公司高管或董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该董事或高管了解该种机会或者(A) 因为其履行对应职务的职责，或在当时的环境下，该董事或高管有理由相信相对人有意愿将这个机会提供给公司；或者(B) 通过使用公司的财产或信息资源，如果有理由相信该董事或高管能预见此机会将符合公司的利益；或者(2) 公司高管或董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，与该董事或高管和该公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切关联。” [注3]

我国法学界对“禁止篡夺公司机会规则”也展开了相应论述，但是基本上也都是围绕着美国判例法中所提出或者确立的几个传统标准而展开，在参考美国判例法所确立的几个传统标准的论述基础上，结合我国的具体理论和司法实践，对于此规则的适用进行相应改造。[注4]例如刘俊海教授认为，应同时从以下三个角度判断是否构成公司商业机会：第一，此机会是公司董事在行使公司职权中获得的;第二，此机会属于公司董事应履行披露义务的范畴;第三，此机会必须与公司经营活动存在紧密联系。[注5]然而，徐晓松教授却对刘俊海教授的上述观点持有一定异议，只有“此机会必须与公司经营活动存在紧密联系”才属于认定标准，其他因素与公司商业机会的认定无关。[注6]

对于此问题，王影丽教授也阐释了自己的看法，其基本观点是：第一，应首先考虑该机会是否为一项“逐渐成熟的生意机会”，如果该机会尚未具体明确，则不属于公司的商业机会；第二，如果此机会属于公司的商业机会，那么公司董事有义务向公司进行披露说明；第三，该商业机会应该与公司的经营活动密切相关。[注7]而冯果教授认为，董事是否向公司披露不应成为认定公司机会的条件，公司机会不一定要限定在“董事在执行职务中获得”。[注8]

(二) 我国公司商业机会认定标注的构建

对于上述国内外学者提出的关于认定公司商业机会的理论标准，通过深入分析商业机会的特性以及商业机会与公司之间存在的联系，笔者认为上述的众多理论认定标准值得商榷，不应纳入公司商业机会的判断因素：第一，对于经营范围标准，虽然我国法律规定公司的营业执照上应当载明公司的经营范围，公司应在营业执照载明的范围内开展相应的业务活动，但是在商业社会的发展过程中，公司超越经营范围与相对方缔结与经营范围有关或者无关的业务相当普遍。对于公司超越经营范围订立合同的问题，根据《合同法解释（一）》第10条的规定，若没有违反限制和禁止经营的相关规定，那么法院就不能以此为由认定公司超越经营范围订立的相关合同无效。因此，不能根据公司营业执照所载明的经营范围来判断这个机会是否属于公司的商业机会。第二，对于滥用职权标准，这应是判断公司内部的管理人员是否利用身份和职务的便利“谋取”了本属于该公司的商业机会，强调的是一种未经公司允许抢夺公司利益的行为模式，而不应作为客观上判断该机会是否属于公司商业机会的一个条件。第三，对于董事是否有义务向公司披露，这是针对董事发现这个机会是属于公司的商业机会，能给公司带来潜在的经济效益之后，违反忠实义务的一种行为。它解决的是已经顺利完成了公司商业机会界定的任务之后，内部员工应该如何正当合法地处理该商业机会的问题。

除了上述的三个方面理论认定标准存在较大问题之外，对于统计的10个案例中的法院关于商业机会认定的裁判推理同样存在逻辑上的问题。第一，部分法院将公司外的第三方是否存在提供商业机会的意思表示来作为判断的因素，混淆了缔结商业合同的过程与该商业机会客观上属于公司之间的关系，不论相对方是否有作出提供相关交易机会的意思表示，然后与该公司进入合同的磋商缔结阶段，但是这与公司商业机会的认定之间不存在逻辑联系，不应是认定的因素。第二，对于公司是否利用了相关资源，追逐该商业机会是否做出了实质性努力的问题，这是公司为获取商业机会而付出的相关成本和必将经历的过程，与商业机会的认定标准之间不存在联系，这是公司追求该商业机会的艰难奋斗之路，不应属于商业机会的判断条件。第三，对于公司是否正确把握和抓住该商业机会，没有放弃和拒绝该机会的问题，这是在已经认定此机会属于公司的商业机会之后，公司如何根据自身需要来处理的问题，解决的是公司是否还需要这个商业机会来促进公司发展的问题，理应也不属于商业机会的认定因素。

根据我国的司法实践现状，结合上述关于国内外的学说标准的评析，以及对现有部分认定标准的评价，笔者认为，应从以下几个方面构建符合我国公司商业机会的认定标准。

1. 商业机会是否已经特定具体

“商业机会”是“机会”的一个属概念，虽然在不同语境下的语意存在着差异，但是公司法所规定的商业机会指通过一种具体的行为获得达成某项交易，以实现追求商业经济利益的潜在可能性，需要强调的是，这种意义上的可能性不是抽象意义上的可能性，亦不是不针对特定交易的可能性，而是实现某项具体特定交易目标的可能性。举例而言，“公司本来是有机会与对方达成交易的，但由于董事的不当行为，使公司丧失了这一商业机会。” [注9]由于商业机会能够给公司带来预期和潜在的经济利益，那么它的性质如何，是否属于财产呢？从英美法的角度而言，财产是一组权利，这些权利描述了权利主体可以对其所拥有的资源进行占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯。[注10]随着现代社会财产存在形态的变化，英美的现代信托立法中已经把诸如商业机会、商誉等确认为信托财产。[注11]因此，在英美法系国家，如果一个商业机会被认定是属于公司机会而归属于公司时，那么这个公司机会就会被归入信托财产的范畴，公司对其享有所有权，因此这家公司的受信托人就不能自己侵占或抢夺这个商业机会。但大陆法系的观点却有所不同，以我国为例，学术界普遍认为一个物品如果要属于财产，则必须具备如下要件：第一，须具有物质性的经济价值，即能满足人们的某种需要并且能用物质金钱利益来衡量；第二，须不具有自然人的人格属性；第三，人力能支配或者控制它。[注12]如果对此三项成立要件严格地进行文义解释，那么公司商业机会就应该不属于我国法律意义上的财产范畴，因为商业机会不具有自然人的人格显而易见，尽管能够满足公司发展的需要，但是能否用具体的物质金钱财富来予以量化，并且为人力所控制，尚且还值得商榷。但是现代社会经济发展迅速，商业领域十分复杂，商业机会可能转瞬即逝，并且存在相对人是否有给予公司商业机会的意愿和公司是否能利用此机会的情形，并非所有的商业机会都能为人力所能掌握和利用。正因如此，有观点认为从严格意义上来说，公司机会不属于公司的财产范畴领域。[注13]然而，如果继续“死守”上述传统的财产思维和理念，否认公司商业机会存在财产的属性，则不利于鼓励商业实践中的公司积极追求商业机会，从而开展相关经营活动。诚如有学者所言，财产权利的贫困如果使私人利益得不到制度性的保障，那么必然削弱私人长期追求财富增值和知识创新的热情。[注14]现代商业社会出现了将利益、机会、资格等财产化的倾向，“新财产”概念随之而产生，例如美国学者弗里德曼将政府特许、养老金、就业机会作为新财产看待。[注15]并且，随着非物质性财产类型的不断增加，财产逐渐被定义为“对价值的权利而非对物质的权利。”[注16]由于公司商业机会具有鲜明的财产属性，是公司实现其追求经济利益目标的不二法门，可以说是一种潜在的可转化利益，因此为加强对公司商业机会的法律保护，应将公司商业机会纳入无形财产的内涵范围之内。

在判断一项交易机会是否构成该公司的商业机会时，首先应界定该机会是否已经是具体特定的一项交易机会，是否已经满足相关条件和要求。如果这个交易机会并没有具体物化或者量化为一定的招投标公告或者要约邀请的相关文件，只是说未来可能会有一个潜在的交易机会会公布出来，公司仅仅是抱有那么一点未来潜在的希望，那么此机会就不应属于公司法意义上的公司商业机会。具体而言，在判断该商业机会是否具体特定的过程中，应首先判断是否存在明确的交易机会，例如是否已经发布相关的要约邀请或者招投标的文件和通知，并且说明了交易的实质性内容；然后，应该判断是否存在相关符合该交易机会的市场主体；最后，应判断该交易机会是否向社会各界广泛发布，并且交易限定的各项条件符合市场经济的规律和商业惯例。在上述判断商业机会具体化的过程中，其实是要求这个机会是已经具体明确的，并且是有相应市场经济主体能够利用自身的资源，通过竞标或者其他方式最终能够获得该机会。

2. 公司对该机会是否享有期待利益

商业机会是否属于一种权利呢？如果不是一种期待权的话，那么它是否属于期待利益呢，亦或只是单纯的期待呢？我国台湾学者曾世雄先生认为法律定位不同是三者的重要区别，期待权虽然在于某种假设之上，但如果被纳入了法律规范之中即具有了权利要件，便是一种权利，并以法律明文规定作为依据；而期待利益只是一种法益，以法益的概括规定作为依据，不具有权利要件；而单纯的期待则是尚未纳入法律体系之规范的、存在于某种假设之上的生活资源，如子女期待继承父母遗产之机会利益。[注17]而王泽鉴先生认为期待权是“旨在取得权利”的权利。是否赋予其期待权的法律地位？应从此种地位是否已受法律保护和此种地位是否有赋予权利性质之必要这两个方面因素进行综合分析。[注18]根据上述学者的阐述和我国现行立法的规范可知，公司商业机会对于公司的发展具有重要的价值，已经不是单纯简单的期待利益性质。美国著名学者克拉克教授认为：公司机会是指公司对其具有利益或预期，或者对公司来说必不可少的商业机会。[注19]那么它是否属于一种期待权呢？笔者倾向于认定商业机会属于一种期待利益，不属于期待权，其原因在于:首先，现行《公司法》和其他相关法律法规并未明确赋予公司商业机会权利性质；然后，商业机会尚且还不具备权利的构成要件，理论界和实务界对于其具体的内容尚未达成普遍共识，现行《公司法》只是概括规定其不能被董事和高管篡夺利用，因此公司商业机会理应属于法益的范畴，即公司具有期待利益。

对于一个商业机会，如果不能给公司带来预期的经济利益或者公司对其不能产生合理地期待，并且基于该期待取得相应利益的话，那么该商业机会就不应属于公司。其原因在于，公司是现代社会中追求经济利益的典型市场主体，需要凭借相关的商业机会与相对方签订合同，从而通过彼此按约履行合同取得预期的经济利益。关于公司利益的认定，如果公司对“机会”有签订合同的权利，那么就应当认定公司对该机会享有利益。[注20]而对于期待利益的认定，笔者认为，如果公司根据其现有的经营活动安排，对取得该机会有着正当合理的一种期待，希望能够通过利用此机会来为本公司获得相应的经济利益，并且此机会对于公司的发展具有不可或缺的重要推动作用，如果没有获得此次机会，公司将受到相应的损失，那么在此种情形下，公司对于此机会就具有一定的期待利益，此机会就理应属于我国公司法所规定的公司商业机会。

3. 公司的经营活动与该机会是否相关

在现实存在一个交易机会的情形下，如果要认定此机会是属于公司的商业机会的话，那么此机会就应该与公司的经营活动密切相关。此时需要引起我们特别注意的是，公司的“经营活动”与公司的“经营范围”存在差异，二者不可混同。“经营范围”这个概念，比“经营活动”的外延更狭窄，一般情况下通过公司营业执照的记载予以体现，而公司的经营活动，是指与公司为实现其营利目的而开展的相关所有活动，如果认为公司机会是仅仅与公司经营范围相关联，则会大大缩小公司机会的范围，不利于对公司利益的保护。[注21]但是，由于具体实践中，公司的经营活动没有一个明文规定的标准或者范围予以界定，因此在适用过程中存在如何判断某一商业机会与公司的经营活动是否相关的难题。对于这个难题，美国特拉华州法院认为，需要综合考虑以下三方面要素：(1) 公司根据既存合同权利而产生的期待或者公司对该项机会的利益；(2) 该项机会与公司当下所从事的经营活动或所追求的商业目的具有紧密地联系；(3) 从基本知识、实施能力及实际经验等角度观察，该项机会是否适合公司已有的经营活动的发展。[注22]而国内有学者提出，判断某一商业机会是否与公司的经营活动相关，需要考虑的因素有：(1) 公司对该机会的需要程度；(2) 公司是否为获得该机会进行过相应谈判；(3) 该商业机会是否首先向公司提出，或首先提供给公司的董事；(4) 董事是否使用了公司的相应财产或者设施资源去实施该机会。(5) 董事获得了此机会是否基于其在公司中的身份和地位； [23]对于国内学者的意见，笔者认为不应将董事这一主体的行为作为考虑因素，因为一方面有可能是公司的法定代表人或者其他工作人员代表公司去与相对方进行磋商争取订立合同的机会；另一方面，公司的商业机会的认定不应与公司相关工作人员的职位或者行为联系起来，不论是董事、高管亦或是公司的其他工作人员，其履行的职务行为是代表公司，应从公司的角度去考虑相关问题。笔者比较赞同美国特拉华州法院所采取的认定标准，而结合我国的具体司法实践现状，对于我国公司商业机会的认定，首先应考虑公司目前所实际从事的相关经营活动范围，不应仅限于章程所记载的经营范围；然后应考虑公司为了此商业机会所作的准备工作和进行相关资源投入的情况，例如可以考查公司是否利用了自己的资源与相对方进行订立合同的磋商，是否进行了相关的投标活动等；如果公司投入了相关的资金，动用了工作人员去寻找机会，并且此机会符合公司实际从事的经营活动范围，最终双方签订了合同，实现了彼此的商业目标，那么公司的经营活动就与该机会存在相关性，此交易机会就属于我国公司法所规定的公司商业机会。

 三、结 论 

综上所述，构建我国公司商业机会的认定标准显得十分紧迫且有必要，具有重要的理论和实践意义，一方面不仅能为公司带来预期的经济利益，实现公司的营利目标，另一方面还是适用《公司法》“禁止篡夺公司机会规则”时应首先解决的问题。通过对上述案例的实证分析，以及对目前理论界学说标准的评析，笔者认为，对于公司商业机会的认定，不应考虑公司内部相关管理人员所享有的职权或者身份以及行为等因素，而应当从客观的角度，根据该交易机会与公司之间的关系进行着手。具体而言，在认定公司商业机会的过程中，应从商业机会是否已经特定具体、公司对该机会是否享有期待利益、公司的经营活动与该机会是否相关这三个方面依次进行综合判断，原因在于首先客观上需要存在一个具体化的机会，公司才有去追逐利益的可能；然后主观上需要公司对该机会具有期待利益，公司才可能愿意耗费相应资源去争取，但是公司仅仅对该机会具有期待利益还不能满足主观与客观相联系的要求，如果公司的经营活动与该交易机会不存在紧密的相关性，那么此交易机会就理应不属于公司法所规定的公司商业机会。

周 润        国浩重庆办公室律师

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