2018年12月，第十三届全国人大常委会第七次会议在北京人民大会堂举行，会议审议了关于修改农村土地承包法的决定草案，作出了《关于修改<中华人民共和国农村土地承包法>的决定》，修正后的新法于 2019年1月1日正式实施。2019年9月26日，农业农村部为贯彻落实新修改的《农村土地承包法》，进一步巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，落实“三权分置”制度，对《农村土地承包经营权流转管理办法》进行了修订，形成了《农村土地经营权流转管理办法（修订草案征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。
新管理办法坚持农村土地经营权流转不得改变承包土地所有权的性质及其农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。同时，在此次《流转管理办法》修改中，为贯彻“三权分置”理念，有效回应《农村土地承包法》修法要旨，并考虑到土地经营权流转和土地承包经营权互换、转让在当事人、程序、监管等方面有较大差别，因此，本次修改稿对于流转范围进行了界定，聚焦于土地经营权流转，明确流转方式包括出租（转包）、入股和其他方式。对于土地承包经营权的转让、互换将另行出台管理办法进行规定。此外，还增加了对工商企业等社会资本流转取得土地经营权的监管和风险防范，对防范入股失地风险提出了建议，并将规章名称由《农村土地承包经营权流转管理办法》修改为《农村土地经营权流转管理办法》。本办法自2020年1月1日起正式施行。
本文作者结合自身工作经验，试图从IPO视角，就农村土地流转管理办法修改对发行人使用农村土地合法性的影响进行初步解析。
一、原农村土地流转相关规定
原《农村土地承包经营权流转管理办法》分为六章，包括总则、流转当事人、流转方式、流转合同、流转管理和附则。新办法保留了上述六章的划分结构。
(一) 转出方主要为承包方
原办法规定的转出方主要为承包方，受让方再流转的情形只在第十三条“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”进行了规定。承包方有权自主决定是否流转、流转的对象和方式。承包方可以自愿委托发包方或中介组织代为办理流转手续。承包方与受让方平等协商确定流转方式、期限和具体条件，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。因此，原办法对于土地流转的转出方的界定，重点落在承包方这一群体上。
(二) 流转方式较宽泛
原办法规定的流转方式包括转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式，具体定义如下：
1. 转让：是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。
2. 转包：是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。
3. 互换：是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。
4. 入股：是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
5. 出租：是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。
原办法规定，承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。
通篇研究原办法，可以看到在很多事项上原办法都会对转包、出租、互换、转让等流转方式进行区分规定，而这几种流转方式在流转对象、流转程序等多方面确有较大差异。因此，同时涵盖了转包、出租、互换、转让等流转方式的原办法对于流转方式的规定较为宽泛。
二、本次修改的内容
(一) 流转权利的进一步明确
新办法在第一章总则中增加第三条：“承包方承包土地后，享有农村土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”对承包方流转其承包土地的权利进行了明文规定和进一步明确。
(二) 提高了对受让方再流转的关注
新办法在第二章流转当事人中增加第十五条：“受让方有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”在第三章流转办法的第十七条中增加：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以采取出租（转包）、入股或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式再流转土地经营权。国家鼓励各地创新土地经营权流转形式。出租（转包），是指承包方或受让方将部分或全部土地经营权，在一定期限内租赁给他人从事农业生产经营的方式。”增加第二十条：“受让方依法通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，可以依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人再流转土地经营权。”和第二十一条：“承包方可以用承包地的农村土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的农村土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”
受让方再流转的程序方面，较原办法增加了“向发包方备案”，流转程序略为严格一些。在出租（转包）、入股、向金融机构融资担保等流转方式中，均同时对承包方和受让方进行了规定，明确了受让方享有的上述权利。
此外我们注意到，新办法第十九条规定：“承包方自愿将承包土地的土地经营权入股企业发展农业产业化经营的，可以采取优先股等方式降低农民风险。”此条并未提及受让方依法采取入股的方式再流转土地经营权，可以与承包方同样享有采取优先股等方式降低风险的权利。同时，此条对原办法第十九条：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”亦进行了实质性的修改。农业农村部关于《农村土地经营权流转管理办法（修订草案征求意见稿）》中说明：“在‘三权分置’背景下，农民入股的只是一定期限的土地经营权。从理论上说，即使发生破产清算，农民只存在丧失一定期限的经营权的风险，因此规定承包地退回原承包户在法理上已没有必要，也与《破产法》存在冲突。针对防范农民失地风险的问题，实践中产生了优先股、先租后股、回购等方法。考虑到优先股在公司法上已有较成熟的理论探讨，建议将其作为防范入股失地风险的倡导性规定。”因此我们可以发现，新办法在防控土地经营权入股风险环节上较原办法进行了更新，但现有的风险防控保护尚未覆盖到受让方以入股的方式再流转土地经营权的情形。
我们理解，加强对受让方再流转的明确规定，有利于刺激土地多级流转，丰富了企业对其受让的土地承包权使用和处置方式，有利于企业更好的利用土地经营权这一项资产。另外，第二十一条：“承包方可以用承包地的农村土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的农村土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”是新增规定，明显有利于承包方、受让方充分利用和盘活土地经营权价值。
(三) 增加对工商企业等社会资本流转取得土地经营权的监管和风险防范
本次修改的重大亮点之一就是增加了对工商企业等社会资本流转取得土地经营权的监管和风险防范，具体是在第五章流转管理中新增了资格审查的规定、项目审核的规定、关于风险防范的规定、审查审核机构的规定、集体经济组织收取管理费用的规定、事中事后监管的规定等。
新办法第三十七条规定：“工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，不得从事下列行为：（一）在基本农田上挖塘栽树；（二）擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等；（三）擅自改变土地用途；（四）损害土地或破坏土地生态环境；（五）其他损害土地的行为。”此条规定是典型的“负面清单”形式的规定，实质上是给予工商企业使用、处置其取得的土地经营权更多的自由空间。
此外还有一些比较有趣的新增规定，第四十一条第三款：“工商企业等社会资本未及时进行备案的，该项目不得享受相关产业扶持政策和优惠措施。”、第四十四条第四款：“工商企业等社会资本通过监督检查的，该结果可以作为项目享受相关产业扶持政策和优惠措施的重要依据。”和第四十六条第二款：“土地经营权流转的受让方违反产业规划的，应当停止享受相关农业生产扶持政策。”这三款都是以享受产业扶持政策和优惠措施来正面激励工商企业依法履行分级备案、通过监督检查、遵守产业规划。窥一斑而见全豹，从农村土地流转管理办法的修改也能看出当前我国法治从事后处罚到事中监管、从惩戒违法到激励守法的改变趋势。
(四) 新增登记保护的规定
新办法第三十条规定：“采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，且流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记的，不得对抗善意第三人。”原办法规定的是“采取互换、转让方式流转土地承包经营权”的，当事人可以申请办理土地承包经营权流转登记，新办法新增了采取出租（转包）、入股或者其他方式流转的也可以申请通过土地经营权登记来明确权属、对抗第三人，只要其流转的时间达到五年以上，而这一时间限制并不算太长，对于许多经营农业项目的企业来说较容易实现。
(五) 小结
新办法中进一步明确了承包方特别是受让方作为流转转出方的主体权利，有利于享有土地经营权的发行人更好地对其享有的农村土地经营权进行再流转。新办法新增了受让方以流转取得的农村土地经营权向金融机构融资担保的规定，有利于发行人充分利用和盘活土地经营权资产价值。新规新增了对工商企业等社会资本流转取得土地经营权的监管和风险防范、新增了出租五年以上可以进行土地经营权登记，让发行人在取得、使用、处置土地经营权的各个环节中都更能有法可依，更有操作性和保障。新办法的修改，也让中介机构和上市监管部门对发行人的土地经营权资产的核查、审查、认定依据更为明晰，可以在一定程度上降低对涉农业发行人的“恐惧心理”。
三、近期案例
(一) 案例情况
从IPO案例来看，证监会对发行人享有农村土地经营权的审核要点包括以下方面：发行人是否有资格取得土地农村土地经营权；发行人取得土地经营权的程序是否合法合规；发行人的土地经营权资产是否权属清晰不存在纠纷等。
苏垦农发是一家以自主经营种植基地为核心资源优势的农作物种植、良种育繁、农产品加工及销售全产业链规模化的国有大型农业企业，已成功通过IPO审核并发行股票。2017年5月2日，苏垦农发在招股说明书中披露了“土地流转风险”，称因农村土地确权政策实施进度问题，存在部分农户尚未取得相应的集体土地承包经营权证，或农村城镇化建设过程中部分农户土地承包面积发生变化后未及时进行确权的情况。发行人在使用这些土地过程中，若未能及时与各方沟通协调，将出现集体土地承包经营权属及其流转面积的争议，从而对发行人对相关土地的使用产生重大不利影响。此外还包括协议违约风险、流转期限到期后不能续约和流转成本上涨风险、土地流转政策变化风险、土地流转价款支付风险、土地性质和用途变更风险。
苏垦农发农村土地承包经营权流转的具体情况在招股说明书中并未详细披露，称“自2013年1月以来，苏垦农发开始在宿迁市、盐城市以及淮安市等地与当地政府和农户合作，积极开展土地流转工作，拓展耕地面积。与地区人民政府或有权部门签署耕地流转战略合作协议。”
在《江苏省农垦农业发展股份有限公司首次公开发行股票申请文件反馈意见》中，证监会提问“5.发行人流转取得的土地是否履行了必要的法律程序，相关家庭联产承包土地的农户是否均有权进行土地流转，是否存在争议或纠纷；”
上海市锦天城律师事务所关于江苏省农垦农业发展股份有限公司首次公开发行股票并上市的补充法律意见书（四）针对上述问题的回复：“发行人为了科学、称有效率地推进土地流转工作，根据法律法规和经营需求，制定了《种植业基地拓展及管理暂行办法》，在实际流转上述土地时，流转农户出具委托书，委托所在村委会或乡（镇）政府与发行人相应分公司签署流转协议，并经所在村委会、乡（镇）政府或区县政府确认。”
2018年11月20日，江苏立华牧业股份有限公司成为过去三年来首家过会的农业企业，前一次农业企业IPO过会是2015年7月3日过会的雪榕生物。立华牧业是一家黄羽鸡养殖为主导产业的一体化农业企业，位列2018年全球50大顶尖家禽公司排名榜，是上榜的九家中国企业之一。立华牧业在其招股说明书中披露了“土地出租方或发包方违约的风险”，称“公司在生产过程中需要使用大量土地。目前，公司部分经营场所用地以及本次募投项目中所需要的土地，主要来自于对农村土地的租赁或承包。该等租赁或承包行为均已按照《中华人民共和国农村土地承包法》等法律、法规，与当地村民委员会签订了土地租赁或承包合同，并取得了土地承包农户对村委会的书面授权，办理了土地租赁备案手续，但随着地区经济发展以及周边土地用途的改变，存在出租方、发包方违约的风险。一旦出租方、发包方违约，会对公司的生产经营造成不利影响。”
在《江苏立华牧业股份有限公司创业板首次公开发行股票申请文件反馈意见》中，证监会提问：“4、请发行人说明报告期存在的土地取得、使用、租赁或承包方面的违法违规情形及产生原因、相关土地来源及取得过程、用途、占发行人土地使用面积的比例、相关事项是否构成重大违法违规、是否受到相关行政处罚、相关事项对发行人生产经营的影响，发行人采取的解决措施及目前进展情况。请保荐机构和发行人律师对上述相关事项进行核查并发表意见，就相关土地涉及的违规情形及对发行人生产经营的影响是否已充分披露进行核查并发表明确意见。”以及“11、请发行人说明并补充披露本次发行募投项目的土地是否已经取得、取得过程及合法合规性、相关土地出让款是否已经缴纳完毕，与募投项目相关的前置政府审批或备案程序是否已经履行完毕、相关资质是否已齐备、是否能够保证募投项目的顺利实施。请保荐机构和发行人律师对此进行核查并发表明确意见。”
另一家在今年申报的涉农企业也值得关注。2019年4月湘佳牧业递交了招股说明书，湘佳牧业亦是一家家禽饲养企业，主营业务是种禽繁育、家禽饲养及销售、禽类屠宰加工及销售。湘佳牧业在其招股说明书中披露了“养殖场（基地）土地租赁可能产生的风险”，包括政策、法律及出租方违约的风险及公司租赁的部分集体土地未能办理证照的风险。称公司自有的标准化养殖场（基地）现主要通过农村土地的承包或租赁取得，与该等承包或租赁均已按照《中华人民共和国农村土地承包法》等法律、法规，与当地村民委员会签订了土地承包或租赁合同并取得了土地承包农户的同意，但若未来国家土地管理政策变化将影响公司养殖规模的扩张。公司在承包或租赁过程中若未能按照有关法律规定签订有关合同并履行必要法律程序，或签订的协议未对双方权利义务作出明确约定将导致法律风险，对公司生产经营产生不利影响；随着地区经济发展和周边土地用途改变，存在出租方违约风险，一旦出租方违约，而公司又未能及时重新选择经营场所，将对公司的生产经营造成不利影响。另外，公司下属的部分种鸡场的土地为公司从承包方流转而来，承包方未取得土地承包经营权证，存在一定瑕疵。虽然上述土地承包经营权转让合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，公司已取得作为发包方村委会的确认意见，同意承包方将土地使用权流转给公司，确认了该等土地承包经营权流转给公司的事实，且公司的控股股东、实际控制人出具了承担损失或责任的《承诺函》，但公司仍然存在因该等瑕疵而受到处罚或追偿的风险。
在《湖南湘佳牧业股份有限公司首次公开发行股票申请文件反馈意见》中，证监会未对上述关于土地经营权的问题进行反馈，湘佳牧业的审核结果尚未公布，土地流转问题的瑕疵是否会影响审核结果值得期待。
(二) 小结
1. 监管机关关注重点
从既有案例中我们可以看出，监管机关对于涉农业发行人IPO享有的农村土地经营权资产取得程序合规性、违法违规风险等事项都较为关注。具体来说，证监会对发行人享有农村土地经营权的审核要点包括以下方面：发行人是否有资格取得土地农村土地经营权；发行人取得土地经营权的程序是否合法合规；发行人的土地经营权资产是否权属清晰、不存在纠纷；发行人土地经营权相关事项是否构成违法违规，是否存在行政处罚及对发行人生产经营的影响等方面。
2. 企业惯常处理方法
从实践来看，发行人取得土地经营权常见的方式为向农户（承包方）或其他土地承包经营权人（第一受让人）流转取得。向农户流转取得的，为避免与农户直接接触，方便管理，一般由农户授权村委会与发行人订立土地经营权流转合同。向其他土地经营权人流转取得的，指发行人作为再流转的受让人向法人或其他个人受让土地经营权，并与该土地经营权人签订流转合同。这种情况下，发行人往往更多地关注与其他土地经营权人之间地流转程序是否合法合规而忽略其他土地经营权人与承包人的流转程序的合规性。
四、农村土地流转管理办法修改后对发行企业的规范建议
(一) 积极取得土地经营权流转资格
《农村土地经营权流转管理办法》增加规定了第三十八条：“县级人民政府应当建立由农业农村、财政、发改发展改革、自然资源、环保生态环境、市场监督管理等行政主管部门和农村集体经济组织代表、农民代表、农业专家等组成的审查委员会，负责开展工商企业等社会资本通过流转取得农村土地经营权的审查审核工作。审查委员会的日常工作由农业农村行政主管部门负责。”、第四十条：“工商企业等社会资本未通过资格审查或者项目审核的，不得开展土地经营权流转活动。”因此发行人应当积极提交审查，确保能够取得土地经营权流转资格，为后续能获得土地经营权这一资产铺路。
(二) 关注转出方土地经营权是否权属明晰
实践中很多案例在招股说明书中的风险部分披露了承包人未取得相应的集体土地承包经营权证，而发行人资产权属清晰，不存在纠纷一直是IPO中证监会审核的重点。
发行人在向承包方或其他土地经营权受让方流转土地经营权时，应当确保其对土地拥有合法的经营权。因此，发行人在订立土地经营权流转合同时，应当要求承包方提供土地经营权的权属证明。
《农村土地经营权流转管理办法》总体上增加了对土地经营权再流转的关注，对于向其他土地经营权人受让土地经营权的，则既应当考虑承包人是否合法享有土地经营权，同时也应当关注其他土地经营权人是否已经通过审核并合法取得土地流转资格，是否合法享有土地经营权。
(三) 订立合同约定明确
如前述，新规体现了政府对社会资本流转取得土地经营权的监管的强化及风险防范的加强，让发行人在取得、使用、处置土地经营权的环节中都更有法可依，更有操作性和保障。在既有法律制度的支持下，发行人自身也应当主动预防和减少土地经营权资产的纠纷，或当纠纷出现时能最大可能地使自身权益得到维护，而这一目标的实现，离不开土地经营权流转合同约定明确。
新规第四章对土地经营权流转合同的内容约定进行明确，给予发行人在订立合同时指导，减少后续与土地经营权转出方的纠纷，从而确保土地经营权资产的稳定及明晰。
(四) 依法完备流转程序
土地经营权流转程序合法合规，发行人方能完整地取得土地经营权。新规在第三章、第四章明确规定了土地流转应当履行的程序，同时，第四十一条规定：“工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，应当按照土地面积向县级以上地方人民政府进行分级备案。”发行人应当严格执行上述程序性规定。
根据新规第二十二条：“承包方流转农村土地经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。”，发行人在取得土地经营权资格后，应及时与承包方订立书面流转合同，并向发包方及乡（镇）人民政府相关管理部门备案，同时按照土地面积向县级以上地方人民政府进行分级备案。除了完成这些程序外，承包方流转土地经营权时若能取得村委会的确认文件，则是加了一道保险杠，可通过召开村民会议形成决议的形式同意承包方向发行人流转土地经营权。
新规第二十条对土地经营权再流转的程序做了更为严格的规定：“受让方依法通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，可以依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人再流转土地经营权。”发行人应当予以重视。发行人通过向其他土地经营权人受让土地经营权时，应当重点关注本次流转是否取得承包方的书面同意，是否向本集体经济组织备案，在确认已完成这些手续的基础上，如能取得村委会的确认文件，则是锦上添花。发行人在取得土地经营权后，应按照土地面积向县级以上地方人民政府进行分级备案。
(五) 注重对土地经营权资产的管理
新办法第三十条规定：“采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，且流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记的，不得对抗善意第三人。”发行人若采用出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权达五年以上的，可申请登记并获得登记保护，这对涉农企业发行人来说无疑是有利的。
此外，根据新办法第四十四条第一款：“县级以上地方人民政府应当组织农业农村、自然资源、市场监督管理等行政主管部门对流转农地经营、项目实施、风险防范等情况定期开展监督检查。”、第四款：“工商企业等社会资本通过监督检查的，该结果可以作为项目享受相关产业扶持政策和优惠措施的重要依据。”，发行人应注重管理土地经营权这一资产，依法依规利用土地开展生产经营，从而获得享受优惠的机会，促进企业发展。
五、结 语
企业IPO要求其资产权属明确，不存在重大权属纠纷。享有农村土地经营权的企业，往往会面临着土地权属不清、与农户出现纠纷、土地难以再次转让流通等风险和困难，新办法在流转权利、流转方式、风险防控和登记管理等方面新增的诸多内容，相信会对农业企业IPO过程中资产的明确和充分利用起到有力的帮助。
作者简介
王亚军
国浩武汉办公室管理合伙人
业务领域：股票发行、上市、新三板挂牌、公司资产重组、公司债券发行等
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陈 婷
国浩武汉办公室律师
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