国浩视点 | 债权人临时表决权规则反思与完善建议

一、问题的提出

在探讨临时表决权相关问题时，笔者认为首先需要确定一个概念和一个共识。其一，债权申报人与债权人。债权申报人是指按照法律程序向管理人进行债权申报、登记的人，这是一个程序上的定性；而债权人则应当是指经过实体审查确属破产企业债权人的人。其二，债权何时被确认？我国旧破产法原规定债权人的债权经债权人会议确认，现行破产法变更为债权人会议核查债权。根据我国现行《企业破产法》的设计，债权申报人的债权得到确认需要经过一个三级程序：管理人审查-债权人会议核查-人民法院确认，债权人由此成为债权人会议的成员，拥有表决权。而未经上述三级程序确认的就为债权不确定的债权人，仍只是债权申报人的身份。[注1]

日本学者石川明认为破产程序是满足债权人的需要，有必要在程序上将债权人的意思、要求反映出来。[注2]我国企业破产法的宗旨之一就是保护债权人的合法权益。由此可见，债权人在破产程序中，具有非常重要的地位。一方面，他要通过申报债权、提起异议、诉讼等方式确认自身债权与消除他人不正当债权；另一方面，他又要通过在债权人会议上行使表决权而管理、决定、支配债务人企业的事务以维护债务人企业的利益，进而维护自身利益。债权人是否拥有表决权占据其在破产程序中权利的半壁江山。在实践中，债权人的债权情况往往错综复杂，而玆须表决的事项又极为紧急，无法快速、完美地经过上述三级债权确认程序，于是，我国2007年《企业破产法》中增加了对债权人临时表决权的规定，以期解决不确定债权人的表决权问题。

我国《企业破产法》第五十九条第一、二款规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。”这一规定为债权尚未确定的债权申报人行使临时表决权提供了依据。但该规定还是过于抽象、简单，实践中出现诸多问题：第一、临时表决权的适用范围（亦或称给与临时表决权的裁定标准）不清晰，“法院能够”的标准是什么？第二、临时表决权的程序操作不明，由哪个主体提起？在何阶段提起？受理主体是谁？如何保障债权申报人的知情权？不予赋予临时表决权如何救济？第三、临时表决权表决数额如何确定？第四、临时确认债权额与最终确认债权额间出现差异该当如何处理？

二、临时表决权现有规则反思

(一) 设置临时表决权的必要性

设置临时表决权是维护债权尚未确认债权人权利的需要，有利于实现破产程序的实质公平。依据我国现行法律，债权人会议具有核查债权、决定继续或停止营业、通过重整计划、和解协议、债务人财产的管理方案、通过破产财产的变价方案等职权。债权人可根据自身利益情况对上述事项进行表决。此处的债权人如前所述应为经法院确认债权的债权人。债权尚未确定的债权人，其债权因种种原因可能暂时不能得到确认。如果不设置临时表决权，那么这些群体（很可能将来被确认成为债权人）在破产程序中作为“债权人”在债权人会议上的的权利将无法行使。在其债权被法院确认之前，其自身切身利益可能因无表决权而被其他出席会议有表决权的债权人任意支配，比如有表决权的债权人都同意了破产企业在破产清算期间对外借款，最终进行分配时，无表决权的债权人的债权分配额可能因他人作出的借款决定而减少，损害其利益。这不是破产程序所要达到的保护债权人合法权益的目的，也不是法律所要要维护的公平与正义。

设置临时表决权有利于提高债权人的决策效率，迅速推进破产程序。“如果在破产程序期间发生对债权的争议 ，一种快速解决争议的机制十分重要,它可确保破产程序高效和有条不紊地进行”。[注3]如前所述，破产企业诸如继续或停止营业、保管费用高于实际价值财产的处置等诸多事项均急需作出决定。不用等到债权申报期的债权都经过三级确认程序而在这之前赋予临时表决权，极大提高了破产办事效率，减少破产企业财产损失。

(二) 规则反思

我国《企业破产法》明确规定了债权人的临时表决权：债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确认债权额的外, 不得行使表决权。但这一规定存在诸多问题，引人反思。

第一，临时表决权的适用范围不清晰。我国法律已经明确债权人的临时表决权由法院决定，本处谈论的问题也实质是法院给与临时表决权的裁定标准的问题。我国《企业破产法》针对适用临时表决权的范围表述为“债权尚未确定的债权人”、“法院能够给与”。

在实践中，由于规定的不明确性导致各地做法不一。主要有以下几种：1、诉讼、仲裁未决的债权，包括在破产受理前进行而在在破产程序开始后尚未结束的诉讼、仲裁，对管理人的审查结果不服提起的诉讼、仲裁，还包括经债权人会议核查后提起的诉讼、仲裁等；2、债权申报期临近届满前申报而管理人尚来不及审查的债权；3、附条件、附期限的债权；4、其他。可以说给与临时表决权的裁定标准五花八门。还有一种做法是，对于管理人在债权人会议之前不予确认的债权，不给与临时表决权。以上将产生很多不利影响，因此急需明确临时表决权的适用范围或裁定标准。

第二，临时表决权的确认程序不明。1. 主体并不清晰。关于临时表决权的提请主体。实践中普遍的做法是由管理人向法院申请。但在债权申报人的临时表决权被管理人漠视的情况下，其是否也有权利向法院提起呢？亦或者其可以向管理人提出异议？关于确认临时表决权的受理主体。如果债权人有权提请确认临时表决权，是向管理人提起亦或是向法院提起？或是都可以？2. 提请确认临时表决权的时间节点与时限没有规定。申请人应于何时向受理主体提出？又是在哪个时限不提出将视为无异议，管理人和法院可以进行下一步程序？为了保证破产程序的公平与效率，这一点无疑需要明确进行规定。3. 债权人的知情权并未得到充分保障。由于我国临时表决权方面的规则较少，很多事情管理人也是摸着石头过河，导致债权人往往是在召开债权人会议当日才知道自身有无临时表决权，债权人知情权并为得到有效保障。我们需要知道，债权人的知情权是债权人通过提出异议或者诉讼的基础，如果这一知情权都没有保障，谈何主张临时表决权。4. 债权未确定债权人即使未被赋予临时表决权，法律也并没有规定其应该如何寻求救济？现行立法在此处存在空白，不利于债权人合法权益的保护。

第三，临时表决权表决数额的确定标准不明。法院是确认债权申报人临时表决权的最终决策者，但是临时表决数额是多少?依据何种标准确定？法院在这其中扮演何种角色？实践中，有的依据债权申报人的申报数额作为临时表决权的表决数额，有的依据管理人的审核数额。依据债权人的申报数额作为临时表决权数额，能最大限度的维护债权人的合法权益，但可能因为该等临时债权额因数额足够多而影响整个表决事项的通过与否，极大可能使得表决事项不通过，是破产程序陷入僵局。而依据管理人的审核数额，在一定程度上代表了债权的真实情况，但债权人有可能因管理人不予确认的这部分债权额而使得表决意志无法实现。这种直接剥夺债权表决数额的做法，加深了管理人与债权人间的矛盾，不利于破产程序地顺利进行。

第四，临时确认债权额与最终确认债权额间出现差异如何处理没有规定。“在两次确认的债权额存在差异时,已经完成的破产程序应该在多大程度上作出调整? 或者破产规则应该为这种调整预留多大的空间？”[注4]如果出现巨大差异，之前因为加上临时表决权数额而通过的事项是否应被撤销或又再一次进行表决？已经表决而正在操作或操作完毕的事项是否应中止或回转？这无疑会出现很多问题。

三、国内外关于临时表决权的探索

我国各地方法院及地方协会根据区域内的审判、实践经验针对临时表决权的上述问题或多或少都进行过相关探索，值得借鉴。国外司法领域方面，关于破产程序中临时表决权的规定，也为我们提供了参考。

(一) 关于临时表决权的适用范围

其一，我国上海市高级人民法院民二庭明确规定为附条件或附期限的债权、诉讼或仲裁未决的债权。如《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》第七条1规定：“临时债权额的赋予。对于附条件或附期限的债权、诉讼或仲裁未决的债权，债权虽未确定，但债权人申报后可以列席债权人会议，并由人民法院确定其临时债权额。人民法院不能确定的，该债权人不得行使表决权。” 又如《上海法院企业破产案件管理人工作职责指引》第三十四条规定“（未决债权处理） 债权人申报债权属于《企业破产法》第五十九条规定的诉讼或仲裁案件未决债权的，由管理人负责提请破产案件受理法院临时确定其债权额。”

其二，北京市高级人民法院将临时表决权的适用范围确定为诉讼未决之债权，《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第五章174规定：“（2）对本人债权有异议的债权人，可以向受理破产案件的人民法院提起债权确认诉讼。人民法院可以依照企业破产法第五十九条第二款之规定，为其行使表决权而临时确定债权额。”

其三，《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》四规定“列入集资犯罪受害人的，可作为破产债权人申报债权，同时给予受害人在破产程序中的临时表决权”。《浙江省律师协会破产案件中债权申报及审查流程参考》第3条规定为“对于债权是否存在，债权性质如何以及债权数额多少等内容有一项或多项内容没有得到证实的债权”。但该规定事实上对“证实”的程度没有明确说明，哪个主体的确认算是已证实？

(二) 关于临时表决权表决数额的确定标准

美国1978年破产法没有明确规定临时表决权的问题。但其中有一项制度值得借鉴，即债权评估制度，其规定如果债权的确定或清算将不适当造成案件管理的迟延，那么应当对该等债权进行评估。[注5]具体适用到临时表决权，则因不确定债权的表决权问题阻碍表决事项的进行，那么应当对该不确定债权在待表决事项上的表决权进行评估。

我国香港《破产规则》中规定经债权人会议主席同意的任何未经算定款额或任何未获确定价值的债权的债权数额为估计的最低价值。至于该“估计的最低价值”如何确定，也无明确规定。[注6]

(三) 关于确认临时表决权的程序性问题

1. 提请主体

其一，我国有的法院认为可以是管理人，如江苏省高级人民法院认为管理人可以申请人民法院为债权尚未确定的质权人行使表决权而临时确定债权额。[注7]《成都市中级人民法院破产案件管理人工作规范（试行）》第58条规定“债权人申报债权属于企业破产法第五十九条规定的尚未确定的债权的，由管理人负责提请本院确定其临时债权额”。浙江省律师协会亦持同样观点，《浙江省律师协会破产案件中债权申报及审查流程参考》第3条规定“管理人应当在债权人会议前向人民法院提出书面意见，人民法院可以为其临时确定债权额”。

其二，我国有的法院认为可以是债权人。如《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第六章186规定：“（临时债权额的确定）债权尚未确定的债权人，可以申请人民法院为其行使表决权而临时确定其债权额。人民法院应当根据申请人提交的证据材料进行形式审查，确定申请人的临时债权额。”

其三，我国有的法院认为可以是债权人或是管理人。四川高院发布的《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》则规定：“对于债权尚未确定的债权人，可以自己申请或通过管理人申请人民法院为其行使表决权而临时确定其债权额。”

2. 临时表决权的确定主体

德国与我国同为大陆法系国家，我国法律与地方性实践都规定由法院进行确定，在德国则不然。2010年修订的《德国破产法》第77节“表决权的确定”中规定债权有争议的债权人在债权人大会期间在管理人与出席会议有表决权的债权人许可的范围内行使表决权。这实际上是授予该部分争议债权人临时表决权的权利，但该权利来源于管理人与出席会议债权未有争议的债权人。该法还规定，如果管理人与出席会议债权未有争议的债权人针对上述事项不能达成一致，那么就由破产法院来决定。[注8]

我国香港破产实践规定临时表决权的确定主体为主席，其《破产规则》122Q（3）规定“任何债权人不得就任何未经算定款额或任何未获确定价值的债权而表决，但如主席为表决权而同意对该债权给与估计的最低价值，则属例外。”

3. 救济

债权人会议主席在香港破产实践中占据着很重要的地位，《破产规则》规定，主席有权就任何债权人的表决权接纳或拒绝接纳该债权人提出的申索，对于债权人会议主席就表决权而做出的决定，任何债权人或债务人均可向法院提出上诉，但必须在自代名人的报告依照本条例第20G条向法院作出的日期起计28天内提出。《破产规则》还规定了债权人会议主席所做决定产生的后果，如上诉时主席的决定被推翻或更改，或债权人的表决被宣布无效，则法院可命令召集下一次债权人会议，或做出法院认为公正的其他命令，但法院根据本款做出命令的权利，仅可在法院认为有关的事宜引起不公平损耗或具关键性的不符合规定的事的情况下方可行使。[注9]

(四) 关于人民法院临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时，如何处理的问题

我国四川省高级人民法院《关于审理破产案件若干问题的解答》的规定为我们提供了指导方向。该项规定解决了依据临时债权额行使表决权而完成的事项不可逆的问题，但是对于已通过表决但未完成的事项或者未全部完成的事项该如何处理呢？该规定还说明“当临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时，应当区分清算程序与重整程序:在清算程序中，制定清算分配方案时，有争议债权人暂时不能得到实际的分配，但应将存在争议且处于裁决过程中的债权份额按较高份额进行保留，待债权确认后依照分配方案再行分配”。而对于重整程序，则认为，某些债权人的债权份额调整不会影响重整计划的通过，也不会影响人民法院强裁。因此就算出现差异也没有问题。四川省高级人民法院的上述规定实际是参照了北京师范大学法学院贺丹博士的观点，贺丹博士还明确提出，“在重整程序中，对于其他已经进行的程序，是否可以进行重新的调整。这时法律规则的确定，需要基于一定的政策考量，法律在此时应当保护破产程序的效率，避免程序的重复进行 。因此，法律可以规定选择管理人、选择债权人委员会等程序无须重新进行。这种规定并不会给有争议债权人造成损失，因为，如果有争议破产债权经确认的债权份额占有较大的比例，该债权人当然可以主张选出新的管理人或者调整债权人委员会。” [注10]

四、临时表决权的完善建议

(一) 明确临时表决权的适用情形

我国对于临时表决权的实践性探索均采取了列举的方式，哪种情形应当给与临时表决权，如诉讼、仲裁未决的债权。我国属于成文法国家，法律的制定往往滞后于现实情况的发展，且实际情况又多种多样，根本无法完全列举所有情形，因而也无法及时解决实际问题。明确临时表决权的适用情形，笔者认为应从现行《企业破产法》第五十九条中的“尚未确定”与“法院能够”着手。

事实上，破产法第五十九条已经给出了临时表决权的适用情形，仅需对“尚未确定”以明示。债权尚未确定的债权人应当为在破产程序中未经过管理人审查-会议核查-法院确认的债权人。只要是在破产程序中未经过法院确认的债权均应当属于“尚未确定”的债权。由此，我们可以知道，在第一次债权人会议上的债权人均应当是债权尚未确定的债权人，均是临时表决权的给与对象。“如果在第一次债权人会议召开时也即尚未确认债权时即对有关事项进行表决，这里存在一个背反问题，即债权人会议确认债权应以决议为准，但决议又应以债权额的确认为前提，因此形成的局面是，债权额不确定，不能行使表决权，而不表决又不能确定债权额。”[注11]在第一次债权人会议之后，就需区分不同的情况，有的债权已经过法院的确认程序，因该债权人已拥有表决权，就不存在临时表决权的问题。这里需要指出，在破产程序中的法院确认债权程序为如下两种情形：其一，债权申报人的债权已经管理人审查-会议核查-法院确认程序，法院裁定确认；其二，债权申报人的债权因异议进入诉讼、仲裁程序，通过诉讼、仲裁的方式予以确认。有的债权人因尚未通过上述确认程序而一直处于待定的状态，因而需要赋予临时表决权而行使权利。关于“法院能够”的规定，基于自由裁量的考量，法律规定了该项，但笔者认为此处应予以明确，把“能够”可换成“应该”，自由裁量的考量可通过临时表决权数额予以调剂，而不应该在此处含糊其辞而导致债权人权利可能丧失的风险。

因此，关于临时表决权的适用情形，笔者表述为“债权申报人的债权在破产程序中尚未得到法院确认的债权”。

(二) 明确临时表决权的确认程序

首先，关于临时表决权的提请主体，笔者认为应该明确为管理人与债权申报人，但需设置前提条件。实践中，由于管理人最为了解债权审核情况，因此管理人作为债权申报人临时表决权的提请主体，一般无异议。为了程序的便利、快捷，应首先由管理人向法院提请，但需明确在法律规定的适用情形下，管理人应当向人民法院提请确认债权尚未确定债权人的临时表决权，这是管理人的法定职责。按上述规范，一般说来，不会出现债权申报人的临时表决权缺失的情况。如果确实缺失，那么债权申报人本身也有权利向人民法院提请，理由如下：临时表决权关系债权人切身利益，虽只是程序上的权利，但决定的是可能影响其实体利益的事项。当得知权利在管理人处得不到实现时，债权申报人自身便有权向法院提请。关于临时表决权的受理主体。结合上述临时表决权主体的设置，笔者认为明确规定为法院为宜。有学者认为债权申报人应当先向管理人提请，管理人不同意则向法院提请。笔者人认为这完全没有必要。管理人已向法院提请确认了该债权人的临时表决权，债权人则无需提起；管理人若没有向法院提请确认，其实已实际表明管理人已不认可该债权人的临时债权表决权，此时该债权人再向管理人提起，则显得多此一举，本来破产程序就冗长复杂，不宜再增加新的不必要的程序。

其次，充分保障债权申报人的知情权。临时表决权给与与否、额度多少等可能对债权申报人的实体权利义务造成重大影响，所以必须充分保障债权申报人的知情权。在召开债权人会议之前，管理人需通过书面通知、公告与组织听证会等方式明确告知债权申报人是否享有临时表决权、享有多少额度临时表决权。并且法院与管理人均有义务为债权申报人行使权利进行释明，包括该权利行使与否对其的影响。

再次，设置债权申报人临时表决权的救济程序。根据最高人民法院印发的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》，人民法院确定临时债权额以决定书的形式出现。对法院的关于临时债权额的决定书，笔者建议法律可明确债权申报人有权向人民法院提起复议。但未避免在该事项上的过于拖沓，复议决定为法院确定临时债权额的终极决定。对于未给与临时表决权的债权申报人（当然该类债权人也不会出现在法院确定临时债权额的决定书里），只能说明其债权经法院确认程序后其不享有债权，那么其可通过债权确认之诉予以救济；对于临时债权额多与少的异议，如对法院的复议决定仍不符的，则是后续人民法院临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时的处理问题。

此外，为了推进破产程序的效率。还需要明确提请确认临时表决权的相关时间节点与时限。比如，债权申报人在临时表决权的公告发布后3日内未提出异议的，视为无异议。只要有合理的、明确的期限即可。

(三) 明确表决权表决数额的确定标准

债权申报人的表决数额的可能来源两方面，一个是债权申报人的申报数额，这是一个较高的数额；一个是管理人的审核数额，这是一个较低的数额（也可能和债权人的申报数额相差不大）。无论取哪个数额，前文已述，均各有利弊。实践中还有一种做法是：按照争议债权人所涉债权额的一定比例给与临时表决权，这种做法如果与债权申报人充分沟通，也能达到很好的效果。但笔者认为确定债权申报人的临时表决数额可以采取事项评估与取高数额、取低数额相结合的制度。

该制度具体的设计模式是，在债权人会议前对需要表决的事项，管理人与法院需对表决事项进行评估，如果该事项是直接涉及到债权人利益的，如财产的变价方案、分配方案等，那么给与债权申报人的临时表决权额应取高值，即按照申报数额确定；如果该事项只是一般性的事项，如债务人的经营、管理方案、财产的管理方案等，那么给与债权申报人的临时表决权额应取低值，即按照管理人的审核数额确定。如此设定，一是能衡平债权人利益保护与破产程序推进矛盾问题；二是债权申报人能以申报数额行使权限能够给与其最直观的维护其权益的感受，减少不必要的纠纷。

当然，需要注意的是，如果未确定债权额达到全部申报债权数额三分之一以上，那表决事项也没有表决的必要了。我国深圳市中级人民法院为债权人临时表决权的确定与是否表决作出了很好的示范规定。《深圳市中级人民法院破产案件审理规程》第十九条规定：第一次债权人会议召开前，承办法官应当指导管理人完成以下准备工作：（七）完成债权表的编制、审核工作，确有必要的提请法院确认临时表决额；未确定债权额达到全部申报债权数额三分之一以上的，相关表决事项应延期表决。”

(四) 明确人民法院临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时的处理方法

结合本节（三）的设计，针对直接涉及到债权人利益的事项，如表决通过财产分配方案，法院已给与了债权申报人最高数额的表决权，如与后续最终确认债权数额差异，这时笔者认为可借鉴四川省高级人民法院确定的规则。在清算程序中，将债权尚未确定的债权申报人的债权数额按最高份额提存，即按其申报债权金额提存，对债权人分配份额的划分和提存上，待债权最终确认后按照分配方案再行分配即可。如在重整程序中表决通过重整计划，因重整计划表决是分组表决,而非采用简单多数决原则，某些债权人的债权份额调整不会影响重整计划的通过，也不会影响人民法院强裁。

针对一般性的事项，当人民法院临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时，笔者认为既然表决程序已经完成，表决事项应不受影响。原因如下：第一、需经表决的一般性事项往往对当事人的权益影响不大，轻易重启表决程序浪费时间成本与经济成本；第二、债权申报人经过上文提到的提请程序、听证程序、复议程序等对债权人会议上本次会议的临时表决权额都经过了确认（自愿确认或强制确认），通过上述程序已经充分尊重了债权申报人的意思。因此，在一般事项上出现的的表决数额差距，不影响程序的进行。

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