2019年6月28日，最高院、最高检联合发布了《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。利用未公开信息交易罪在设立十年之后，终于迎来了专门的司法解释。《解释》共有12条规定，对利用未公开信息交易罪在实践中的七大认定难点作出了解释，包括：
● 明确了“内幕信息以外的其他未公开的信息”的范围；
● 明确了“违反规定”的内涵；
● 明确了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的审查、认定标准；
● 明确了“情节严重”、“情节特别严重”的定罪量刑标准；
● 明确了“违法所得”的数额计算、认定标准；
● 明确了罚金刑的适用标准；
● 明确了认罪认罚从宽处罚情形的法律适用问题。
可见，此次《解释》已经涵盖了本罪在司法实务中可能产生争议的方方面面，不过，笔者在审视全文后发现，此次《解释》既有定分止争的亮点，也有语焉不详之处。鉴于此，笔者试对该《解释》的法律适用问题作如下分析，供同仁们参考。
一、如何理解《解释》第1条第3项规定的“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”
【基本观点】
1. 证券监督管理部门认定的未公开信息，可以成为“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”。
2. “可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定”属于“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”。
【分析】
关于利用未公开信息交易罪中何为“未公开信息”的问题，由于证券领域的各项监管法规都未作明确，刑法中也仅表述为“内幕信息以外的其他未公开信息”，因而在未公开信息的范围上，一直存在着很大的争议与分歧。但经过多年的司法实践，结合李旭利利用未公开信息交易案、马乐利用未公开信息交易案等典型案例的裁判要旨，实践中已形成了一套认定标准，即将证券期货的交易品种、交易方向、交易数量、交易时间和持仓情况等信息认定为未公开信息。
此次《解释》的出台，更进一步地明确了未公开信息的定义，即《解释》中第1条第3项规定的三类信息：
1. 证券、期货的投资决策、交易执行信息；
2. 证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；
3. 其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
上述第1和第2项信息都与我们以往对未公开信息的认知相符，唯一让人稍感疑惑的是，对第3项的兜底条款应作何理解？除了证券期货的交易动向、投资决策、执行等信息以外，还有什么信息是证券从业人员不得利用的未公开信息？笔者的观点如下：
(一) 证券监督管理部门认定的未公开信息，可以成为“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”
实际上，《解释》第2条已经给了我们些许指引，即“司法机关可以在有关行政主(监)管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。”即，当行为人利用的不是上述第1和第2项明文规定的未公开信息时，能否以第3项的兜底条款认定为未公开信息，证券监管部门的认定意见将起到至关重要的作用。
(二) “可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定”属于“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”
既然证券监管部门的认定意见可作为认定未公开信息的参考，那么证券监管领域既有的部门规章乃至法律法规的修订草案，也可以成为我们预判行政监管部门认定意见的渠道。
笔者注意到证监会曾于2016年3月18日出台过一则并未引起刑法界关注的部门规章，即《股票期权交易试点管理办法》（中国证券监督管理委员会令第112号），其中第28条规定了该办法中所称“未公开信息”的含义，包括：
1. 证券交易场所、存管银行、证券资产托管机构、证券登记结算机构、依法设立的证券市场监测监控机构在经营、监控过程中形成或获取的证券交易、证券持有状况、资金数量等相关信息；
2. 证券期货经营机构、公募基金管理人、商业银行、保险公司、信托公司、社保基金、私募证券投资基金等金融机构的证券投资相关信息；
3. 政府主管部门、监管机构或者有关单位，制定或作出的可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定；
4. 中国证监会认定的其他信息。
与本次《解释》相比，该办法规定的“未公开信息”的范围更广，最明显的区别在于，《股票期权交易试点管理办法》还将“可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定”也视为可被利用的未公开信息。在笔者看来，将此类信息认定为刑法上的“未公开信息”，也符合本罪刑法明文规定的内在逻辑。根据刑法第180条有关“利用未公开信息交易罪”的法条表述，监管部门或者行业协会的工作人员也可成为本罪的犯罪主体。我们知道，监管部门的工作人员通常并不会获知某基金的投资决策、交易执行信息，但其很可能知晓某项即将制定的政策或决定。所以，在《刑法修正案（七）》将本罪写入刑法时，立法者很可能就已经考虑到了，“某项政策或决定”也可成为“未公开信息”。
鉴于此，“可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定”可认定为未公开信息，即使此次《解释》未作明文规定，利用此类信息进行证券、期货交易的行为，也可能构成犯罪，应当引起我们的重视。
二、“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定标准，基本沿袭了内幕交易的认定标准
笔者曾在2018年撰写的《从首例“零口供老鼠仓案”谈利用未公开信息交易罪的认定规则》一文中指出，由于证券犯罪的认定需要严密的证据链与逻辑链，所以利用未公开信息交易行为的认定，可参考已经较为成熟的内幕交易行为的司法认定规则，从“涉案账户与基金产品交易的趋同性”、“涉案账户交易行为与其以往交易习惯的背离”、“行为人与涉案账户交易操作之间的关联性”等三方面进行考察。从此次《解释》第4条规定的“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定标准来看，最高院也基本沿袭了内幕交易行为的认定规则。根据内幕交易罪司法解释第3条之规定，内幕交易行为，可从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定，这在《解释》第4条中体现在以下方面：
1. 第4条第1、第2项规定的“行为人具有获取未公开信息的职务便利”以及“行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性”，是从行为人有利用未公开信息的可能性出发，说明他人从事交易活动与行为人获知未公开信息的时间是“吻合”的。
2. 第4条第3项规定的“他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致”，说明行为人获知的未公开信息与他人的交易存在明显“趋同”。
3. 第4条第4项规定的“行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系”，说明行为人与他人之间存在“利益关联”。
4. 第4条第5项规定的“他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由”，说明他人的交易活动明显异常，与以往的正常交易活动显著“背离”。
此外，上述认定规则均是从推定的角度来认定行为人是否明示或暗示他人从事交易。而对于推定这种刑事证据认定规则来说，如行为人就已知事实能提出合理理由，则可推翻推定的结论。因此，两高将行为人是否有合理解释作为最后一条认定要素，即如果行为人对其交易活动具有合理解释的，也可能出罪。
三、《解释》提高了本罪的入罪数额标准，并明确本罪存在“情节特别严重”，且大幅提高了“情节特别严重”的数额标准
(一) 《解释》提高了本罪“情节严重”的数额标准
在此次《解释》出台以前，根据2010年5月7日最高检、公安部的《刑事案件立案追诉标准（二）》第36条，利用未公开信息交易，只要成交额超过50万，或者期货交易占用保证金超过30万，或者获利超过15万，或者多次利用未公开信息交易的，或者有其他严重情节的，都应立案追诉。
而此次《解释》规定，除非具备第6条规定的四种情形，获利100万才属于情节严重（之前是15万）；至于第6条中的成交额、占用保证金数额，也分别从《立案追诉标准》（二）》的50万、30万提高到500万、100万。这足以说明，本罪“情节严重”的标准提高了。
(二) 《解释》明确本罪存在“情节特别严重”，并大幅提高了数额标准
在2015年最高院对马乐利用未公开信息交易案[i]再审改判之前，由于刑法条文规定不明确，实务中对于利用未公开信息交易罪是否存在“情节特别严重”一直存在争议。具体而言，在刑法第180条第4款关于“利用未公开信息交易罪”的条文中，仅提及“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，很多人据此认为，利用未公开信息交易罪只有“情节严重”一档法定刑。而最高院在马乐案判决中指出，刑法第180条第4款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，对量刑问题仍应依据第1款的规定，而由于第1款规定了“情节严重”和“情节特别严重”两个档次，故利用未公开信息交易罪存在“情节特别严重”。此次《解释》第7条明确规定，刑法第180条第4款规定的“依照第一款的规定处罚”，包括该条第1款关于“情节特别严重”的规定，这就明确了本罪存在“情节特别严重”的档次，从而彻底结束了上述争论。
此外，与马乐案中最高院的裁判要旨相比，此次《解释》中利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的数额标准也被大幅提升，更加符合罪刑相适应原则。在《解释》出台之前，最高院在马乐案中明确表示“在情节特别严重的标准上，利用未公开信息交易罪也应当遵循与内幕交易、泄露内幕信息罪相同的标准”，即成交额250万以上或者获利75万以上就属于利用未公开信息交易“情节特别严重”。此裁判要旨曾引起刑法学界的强烈质疑，学界普遍认为，内幕交易罪与利用未公开信息交易罪相比，前者行为更为恶劣，所以两罪不应遵循同一标准。从此次《解释》看，两高显然吸取了学界的意见，大幅提升了本罪“情节特别严重”的数额标准，在第7条中明确规定，违法所得在1000万以上的，以及违法所得在500万以上或成交额5000万以上或占用保证金在1000万以上，并具有四种情形的，均属于情节特别严重。如此一来，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪相比，在数额标准上，就呈现出了明显的梯度差异，更加符合罪刑相适应原则。
[i] 马乐利用未公开信息交易案中，马乐在担任博时基金投资经理期间，利用其掌控的未公开信息，买卖股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元。该案一审及二审中，深圳中院及广东省高级人民法院均认为本罪仅有情节严重一档法定刑，故判处马乐有期徒刑3年，缓刑5年。但该案经最高检抗诉，最高院再审改判认为原审裁判对法律条文理解错误，导致降格评判马乐的犯罪情节，遂改判马乐有期徒刑3年，并处罚金1913万元。
四、《解释》规定的几种入罪标准在定量概念上不一致，有可能造成理解和适用上的争议
在此次《解释》发布后的新闻发布会上，两高指出：“为了加大惩处力度，明确对出售或者变相出售未公开信息、受过刑事处罚或者行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果等几类情形，违法所得数额在一般入罪标准（100万元）基础上降低一半（50万元），即可追究刑事责任。”这种立法体例，可以概括为“基本数额”标准与“严重情节+降低数额”标准相结合的模式。这种模式下，通常两项标准在定量概念上是完全一致的，且在众多经济犯罪司法解释中都有体现，如走私罪司法解释与贪污贿赂罪司法解释。在走私罪司法解释中，第16条规定了偷逃税款50万以上不满250万，应当处3-10年有期徒刑，同时又规定具有“聚众阻扰缉私”等五种严重情形的，即使偷逃税款仅有30万-50万，也要处3-10年有期徒刑；又如贪污贿赂罪司法解释中，第1条规定了贪污数额在3万以上不满20万，就要入罪，但如果同时具有“将赃款赃物用于非法活动”等6种严重情形，即使贪污数额仅有1-3万，也要入罪。
而此次《解释》，在两项入罪标准上，定量概念却完全不一致。第5条仅规定了违法所得达到100万元以上的可以入罪，而第6条除了“违法所得”外，还规定了“证券成交交易额”（期货交易保证金数额在问题的实质上相同，为了行文简洁，以下只提“交易额”），考虑到交易数额是利用未公开信息交易罪社会危害性的主要评价标准之一，这里不由不让人心生疑惑：第5项是遗漏了“成交额”，还是解释的制定者有意为之？相应地，在司法实践中也极易产生这样一个问题：对于成交额在500万元以上数额特别巨大的比如达到亿元之巨的，如果不同时具备《解释》规定的各种入罪情形，是否就按无罪处理？照《解释》字面理解，答案是肯定的，但显然不符合立法和此次制定《解释》要从严惩处“老鼠仓”犯罪的立法本意。对此，笔者将在下文作进一步的探讨。
五、没有违法所得，也可构成利用未公开信息交易罪
从此次《解释》第5条以及第6条关于“情节严重”的规定看，行为人利用未公开信息交易，没有任何违法所得，在以下三种情况下，也可构成犯罪：（1）《解释》第5条第2项规定的情况，即二年内三次以上利用未公开信息交易的；（2）《解释》第5条第3项规定的情况，即暗示三人以上从事相关交易活动的；（3）《解释》第6条规定的证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，且同时具备第6条规定的四种情形之一的。《解释》将上述没有违法所得的几种情形也规定为犯罪，显然是为了从严打击证券违法犯罪，避免出现立法上的疏漏。
有人认为，刑法对本罪规定应并处罚金，如果没有违法所得仍要入罪，那就无法判罚金，岂非与刑法的规定相矛盾？笔者认为，这一观点并不符合立法本意和司法实践，刑法规定对本罪按违法所得的1至5倍并处罚金，如违法所得为零，就不并处罚金，这与法律的规定并不矛盾。
六、对于成交额特别巨大，但违法所得低于100万元甚至亏损的，如何处理？
【基本观点】
对于成交金额特别巨大的案件，即便没有违法所得或《解释》规定的其他入罪条件，实践中也可能被司法机关按第6条第4项规定的“情节严重”兜底条款予以定罪，尤其是其中的“造成恶劣社会影响”，可能会成为此类案件入罪的一个重要理由。但对于该条款的适用，应当高度慎重，避免违反重复评价等刑法原则。
【分析】
前文提到，《解释》第5条、第6条存在相关定量概念不统一之处。在犯罪数额方面，《解释》第5条仅规定了违法所得达到100万元以上的可以入罪；第6条却规定，交易额达到500万元以上，如果符合四种情形的，也应按情形严重入罪，这里并没有要求有违法所得。由此产生的问题：对于交易金额特别巨大（如达到亿元之巨）的案件，又没有第5条规定的违法所得，也不具备第6条规定的四种情形的，是否就按无罪处理？
这个问题的提出，绝非凭空想象，而是有现实依据的。实践中，有的人利用未公开信息交易，成交数额达数亿之巨，但因种种原因却最终亏损数百万元。这样的例子在实践中比比皆是，并不罕见，例如证监会于2018年6月通报的一起案件中，深圳凡得基金总经理刘晓东利用本人开立的账户进行“老鼠仓”交易，合计交易金额6.07亿，共亏损203.7万；又如时任平安基金基金经理助理和基金经理的史献涛趋同交易金额高达3.19亿，但最终亏损376.4万。
对于上述情形是否定罪，可能会有人认为，根据《解释》的规定，答案是不言而喻的，即只要不具备《解释》第6条规定的四种情形，当然不能定罪。但是，细读《解释》的规定，在司法实践中必然会产生争议。《解释》第6条前三项分别规定了通过出售或变相出售的方式明示或暗示交易、受过刑事追究和行政处罚三种情形，这三种情形均属于客观性的情形，在认定时并不会什么争议。对于第4项规定的“造成恶劣社会影响或其他严重后果”中的“其他严重后果”，根据司法实践，一般以造成股价大幅波动、投资者损失等实际可见的结果来评定，此项标准在理解上虽有一定的弹性，但相对还是较为客观，主要问题是“造成恶劣社会影响”的含义较为抽象和模糊，存在较大弹性。笔者认为，由于此次《解释》未把成交金额作为独立的入罪标准，实践中对于成交金额巨大、但不具备其他入罪条件的案件，在处理时就会存在很大争议。由于证券违规犯罪备受关注，尤其是交易金额巨大的案件会受到广泛报道，不能排除有的司法机关会以“造成恶劣社会影响”来处理此类案件的可能。对此笔者认为，应当从体系解释、禁止重复评价等角度，审慎适用该兜底条款。
首先，不宜仅因成交额特别巨大，就以造成恶劣影响为由而入罪。将行为人的成交额作为认定其“造成恶劣社会影响”的依据，有违刑法“禁止重复评价”原则之嫌。笔者认为，行为人的成交额，已经作为“证券交易成交额”进行过评价了，如果再将这一定罪量刑事实作为“恶劣的社会影响”进行评价，就属于对同一定罪量刑事实进行反复评价，从而违背了刑法基本的罪刑相适应原则（禁止重复评价原则系罪刑相适应原则的一项派生原则）。
其次，从体系解释的角度看，“造成恶劣社会影响或其他严重后果”应具有与其他三项情形相当的主观恶性和社会危害性，而成交额巨大并不必然具有相当的社会危害性。从刑法体系解释的角度看，处于同一层级的不同条款之间，应当在社会危害性等方面相当。在刑法兜底条款的适用上，更应结合体系解释进行判断。根据《解释》第6条，与“造成恶劣社会影响或其他严重后果”处于同一层级的，还有“以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动”、“因证券、期货犯罪行为受过刑事追究”、“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚”等三项情形。第一种严重情形中，行为人通过出售信息直接牟利，体现了相对严重的主观恶性和社会危害性；而后两种严重情节都具有一个共同点，即行为人在已受过证券类行政或刑事处罚的情况下，仍利用未公开信息交易，更说明其屡教不改的主观恶性。与上述几种情形不同，单纯的成交金额巨大，并不具有相当的社会危害性或主观恶性。
再次，行为人投入巨额资金进行交易，并不必然造成恶劣社会影响或其他严重后果，反而会对证券从业人员产生警示效果。从以往的案例看，每当出现此类投入巨资交易却遭受重大损失的案件，涉案人员往往成为笑柄，从而产生广泛的社会传播效果。但在笔者看来，这种传播效果，不能简单地等同于“造成恶劣的社会影响”，有时反而可以视为一次案例警示。因为此类案件的曝光，很可能让一些正在“动歪脑筋”的从业人员，认识到证券市场有多大的“不确定性”，老鼠仓行为更是面临着监管与市场的双重风险，很可能得不偿失，从而使一些人打消了利用未公开信息交易的念头。因此，成交额巨大的行为未必会造成恶劣的社会影响。
综上，笔者认为，对于成交额巨大但没有违法所得、也不符合其他定罪标准的案件，不宜轻率地以《解释》第6条的兜底条款即造成恶劣社会影响或其他严重后果为由入罪，而应结合具案情，在符合刑法基本原则以及体系解释论的前提下得出妥当的结论。
注释：
[1] 马乐利用未公开信息交易案中，马乐在担任博时基金投资经理期间，利用其掌控的未公开信息，买卖股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元。该案一审及二审中，深圳中院及广东省高级人民法院均认为本罪仅有情节严重一档法定刑，故判处马乐有期徒刑3年，缓刑5年。但该案经最高检抗诉，最高院再审改判认为原审裁判对法律条文理解错误，导致降格评判马乐的犯罪情节，遂改判马乐有期徒刑3年，并处罚金1913万元。
作者简介：
刘鑫，法学博士，国浩律师事务所刑事专业委员会主任，国浩律师（上海）事务所合伙人、律师，曾任上海市高级人民法院、第一中级人民法院刑二庭副庭长，曾主办李旭利利用未公开信息交易案等多起具有重大社会影响的证券犯罪案件。
吴悦，华东政法大学刑法学硕士，国浩律师（上海）事务所律师。
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