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近日《解释》出台，可谓千呼万唤，急忙伏案细读，似有入五里雾中之惑，凝神再读，真应了鲁迅先生说的那句话：你不说我还明白，你越说我倒糊涂了。
本所同仁刘鑫博士，万志尧博士对《解释》的亮点精辟之处已系统解读，无需我赘述。本文仅就本人认为的需要商榷之处略作阐述，亦各述其志，不惮于暴露思想之保守，知识之盲点，求教于方家。
为行文方便，也考虑到期货市场此罪名案发很少，本文仅就证券市场论述，不涉及期货市场。
一、利用未公开信息交易仅指“老鼠仓”吗？
“老鼠仓”之谓，指证券交易人员，多指基金管理公司的基金从业人员，利用自己所管理的证券投资信息，自己另行操作或指使他人操作另外账户，炒作相同股票获取利益的行为。犹如老鼠隐藏的粮仓。
应该说，该罪名的设立，确实起源于市场上出现的老鼠仓现象，但根据刑法第180条第四款的规定，其涵盖的打击对象不仅仅是老鼠仓行为。从该款规定的行为主体看，不仅包含基金管理公司、证券公司、商业银行、保险公司等可能获悉证券交易信息的工作人员，还包括证券交易所、行业监管部门、行业协会等不可能直接接触证券交易信息的工作人员。显然，不能直接接触证券交易信息的工作人员其构成本罪利用的是证券交易信息以外的其他未公开信息，也就是说，该款规定的未公开信息不仅仅是指证券交易信息。也就是不仅仅是老鼠仓行为。
但是，《解释》第一条在对未公开信息，即对“内幕信息以外的其他未公开信息”解释时只规定了三种信息，其中前两项都是指证券投资方面的信息，第三项是笼统的兜底条款。虽然第三项也可作出包括其他信息的理解，但由于司法解释相较于法律的具体性、直接性，可以想见，必然会引起司法实践中对利用证券交易信息以外的其他信息进行交易行为的放任。客观上，该《解释》限缩了该罪名的打击范围。
实际上，尽管没有“老鼠仓”行为普遍，但利用非证券投资信息以外的未公开信息进行交易，其危害性可能更大。比如，国家相关政策的变动信息、证券监督管理部的政策信息、证交所关于交易方式的信息、以及相关的执法信息，都会对市场产生重大影响。其对证券价格的影响可能远大于某个证券投资机构的投资动向。
作为司法解释，应忠实于法律条文内容，否则会误导司法，影响法律的贯彻执行。
二、行政认定的效力问题
《解释》第二条规定：内幕信息以外的其他未公开信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。
这是对长期以来司法实践中普遍做法的认可。几乎所有的内幕交易案件和利用未公开信息交易案件，都由证监会出具行政认定书，对于是否属于内幕信息或未公开信息进行认定，然后法院几乎是无一例外作为判决依据。笔者每次都对此做法提出否定性的辩护意见，认为不应当作为定案依据。因为：其一，人民法院独立审判，是宪法规定的基本原则，以行政决定作为依据，有行政执法侵犯审判独立之嫌；其二，法院应当具有中立性，而证监会是监督管理部门，具有监督管理、处罚、指控的职责，大多数内幕交易、利用公开信息交易案件都是由证监会移送公安处理，实际上其是幕后公诉人，由其作出违法认定，有失公允；其三，行政决定书不属于刑诉法规定的八种证据种类的任何一种，既不属于书证（书证应是犯罪行为发生时形成的书面文字证据，如合同诈骗中的合同，内幕交易中的成交流水单等），也不属于鉴定意见（鉴定意见仅指具有专门鉴定资格的中立机构出具的专门性意见，不包括行政机关），以其作为依据违反刑诉法。
《解释》的此条规定，为长期以来的不适当做法提供了法律依据。
三、关于“违反规定”
刑法第180条第4款，对利用未公开信息交易行为规定了一个前提条件：“违反规定”，即利用未公开信息的行为必须是违反了相关的行政法规。这也是法定犯罪名必须具备的构成要件。
一般认为，法定犯的犯罪行为应当违反前置性的行政法规，即学者所称的二次违法性，只有违反了相关的行政法规，其行为危害程度又达到一定严重程度，前置性的违法处罚不足以恢复受损的法益，不足以预防严重危害行为再度发生的时候，才能启动刑事程序。因此，此前置性规定应当具有较高的法律位阶，区域性的，甚至某个单位制定的规定，欠缺权威性、稳定性、公众知晓度和普遍适用性，不能作为犯罪的前置性法律规范。
我国刑法第96条对违反国家规定的含义进行了明确界定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说其最低位阶也是国务院制定和发布的行政法规。现行刑法典中分别规定的罪状描述，基本上与该条界定相一致，只是后来的刑法修正案中有的罪状描述突破这一定义。
但是，《解释》第三条把违反规定的范围扩大到部门规章，全国性行业规范和行为人所在金融机构作出的有关规定。这是前所未有的。它把犯罪的前置性规范扩大到规范的最大范围，为随意入罪留下了隐患。
《解释》之所以这样规定，可能是基于证券立法不完善的救弊补偏的考虑，是迁就证券立法法律位阶偏低的现实。但真的相关的高位阶法律、行政法规没有相关的规定吗？我认为肯定有的。利用未公开信息交易罪，其实质是破坏了证券市场的公平、公正、公开原则，《证券法》《期货交易条例》都有相关规定，不会出现前置法律的真空，至少相关原则性条文就有规定。
该《解释》让刑法条文降低了严肃性，破坏了法律体系的完整性。更存在扩大打击范围的风险。
四、“情节严重”之惑
根据刑法第180条第4款，利用未公开信息交易罪有“入罪门槛”，就是“情节严重”。虽有行为，但情节不严重的不构成犯罪。
《解释》第五条以穷尽式列举方式，把“情节严重”解释为三种情形：违法所得（100万以上）、交易频度和次数（二年三次）和指示他人交易的人数（三人以上）。且不说这种穷尽式列举是否全面、科学，就是这所谓的“二年三次”就让人疑惑。
所有的利用未公开信息交易，其下单操作次数都是非常频繁的，经常是每天下单多次。任何有证券交易经验的人都不会把试图交易的证券一次性下单交易，这是买卖股票保证交易成功和追求最优价位的一般性操作技巧。可以说任何一个利用未公开信息交易行为，都会超过三次下单。所有的利用未公开信息交易行为都是情节严重，没有不严重的情形，那么法律规定“情节严重”还有意义吗？刑法岂不是侵占了行政违法处罚的全部领域？
难道说此处的“二年三次”中的“次”有其他含义？又能怎么理解呢？我期盼着《关于<关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解>的解释》的出台。
五、关于本罪的法定刑
刑法第180条第4款规定的法定刑，采取的是援引第一款法定刑的立法模式：“.…..情节严重的，依照第一款的规定处罚。”而第一款规定的法定刑为“.…..情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。
第四款只规定了“情节严重的”，而没有规定“情节特别严重”，那么“依照第一款规定的处罚”是只能依照“情节严重”来处罚，还是也可以依照“情节特别严重”来处罚？也就是利用未公开信息交易罪的法定刑是两个量刑档次还是一个量刑档次？
笔者一直认为只能有一个量刑档次，即只能判处五年以下有期徒刑。理由：
其一，法律应当坚持概念上的同一性，在同一法律条文中，“情节严重”的概念只能有一个含义，不能认为第四款的“情节严重”还包含着“情节特别严重”。
其二，利用未公开信息交易行为的危害性远远小于内幕交易行为。内幕交易的信息是发行人的经营、投资等重大信息，具有内容上的特定性，而利用未公开交易的信息，是市场信息；内幕信息影响证券价值，对市场影响是确定的；未公开信息只影响价格，对市场影响是或然的；内幕信息对市场影响巨大，未公开信息影响较小；内幕信息更为证券市场参与者关注和看重。
因此法律规定利用未公开信息交易罪的法定刑较轻，是基于罪责刑相一致原则的立法选择。
自从马乐案件发生后，最高人民检察院提抗该案，笔者寄希望于全国人大常委会作出立法解释。但最高院直接作出了可以判处五年以上有期徒刑的认定。此次《解释》第七条更明确作出了具有普遍适用性的规定。笔者认为，在司法实务界及理论界对此问题存在争议的情况下，且该问题已经涉及法律的具体含义问题，应该属于人大常委会作出立法解释的范围，最高司法机关应当向全国人民代表大会常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案，由人大常委会做出立法解释。
六、关于违法所得的认定问题
《解释》第九条对“违法所得”作出概括性解释：是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。但是并没有对违法所得的计算方式做出解释。
司法实践中采用的计算方式都是以买入价和卖出价之间的差额作为“违法所得金额”。此种方式有不合理之处：买入价和卖出价之差，并非全部是因利用未公开信息的所得，其中至少包含着市场大势因素（系统性风险）、行为人后续的市场判断因素。
就系统性风险来说，有的获利较多的行为，是因为大势暴涨，而不仅仅是利用未公开信息交易所致。有的获利较少，甚至亏损，也是因为大势趋跌。以买卖价差来确定就忽略了市场因素，会导致法律适用上不公平。民事司法实践已经注意到这个问题，在证券虚假陈述民事纠纷中已经考虑系统性风险，在计算侵权金额的时候扣由系统性除风险因素导致的价格变化金额。在此问题上，刑事诉讼中计算违法所得金额时与民事诉讼别无二致，应该统一。
就行为人后续的市场判断因素来说，假设同时利用同一未公开信息的人进行相同的买入，其中一人卖出早，而另一人持续持有，由于市场价格变化，二人的买卖价差可能差别很大，但其利用未公开信息交易行为具有相同的社会危害性。如果以买卖价差作为违法所得而予以定罪量刑就可能存在轻重悬殊，甚至罪与非罪的差别，显然不符合罪刑相一致原则。
笔者认为，与利用未公开交易行为具有直接因果关系的“违法所得”，体现在行为人与相同时期其它市场参与者（包括未公开信息来源的交易者）购买相同证券的价差上，也就是比别人买的价格低，比别人卖的价格高。计算行为人利用未公开信息而买卖的平均价格和市场公众买卖的平均价格之差，才是真正的“违法所得”。
综上所述，司法解释是对司法过程中遇到的具体应用法律问题的解释，必须严格忠实于原文，既不扩大也不限缩，且必须明确、清晰。该解释虽有亮点，但仍存不足。
作者简介
寇树才
国浩上海办公室合伙人
业务领域：刑事诉讼、商事诉讼
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