编者按：
2019年11月，中共中央政治局常委、国务院副总理、推进海南全面深化改革开放领导小组组长韩正在海口分别主持召开专家座谈会和领导小组全体会议，指出海南自由贸易港的政策和制度体系设计，要突出以贸易自由和投资自由为重点，对标世界最高水平的开放形态。
2019年12月21日，在海南海口成功举办的“自由贸易港法治体系建设”论坛上，中国南海研究院院长、中国-东南亚南海研究中心理事会主席、中国特色自由贸易港研究院副院长吴士存在主旨演讲中表示，海南要对标国际最高水平的开放形态，可参考和借鉴其他国家的自贸区和自贸港建设，并分享了其赴阿联酋迪拜、新加坡以及马耳他专题调研的启示，就海南自贸港立法及营商环境建设提出了自己的看法。
建立健全法治保障机制
为自由贸易港建设保驾护航
吴士存
（2019年12月21日在“自由贸易港法治体系建设”论坛上）
对标国际最高水平的开放形态来建设海南自由贸易区和自由贸易港，可参考、借鉴其他国家的自贸区和自贸港建设。近两年我们到马耳他、迪拜、新加坡等地进行了调研，我想通过相关调研，与大家分享一些我的观点。
第一点启示：立法先行是奠定自由贸易港可持续和有序发展的体制机制基础，是营商环境的“牛鼻子”。
在这方面，可以阿联酋和新加坡为例。阿联酋之前主要是以石油贸易为主，本世纪初开始提出要摆脱对石油的依赖，并设立自由贸易区。阿联酋政府在设立自由区之初，即于联邦和地方层面分别完成了修法、创法工作，将涉及金融、税收等国家层面的立法事项通过授权立法的方式授予地方，同时通过设立迪拜国际金融中心法院、引入伦敦国际仲裁院等方式建立起多元化的国际商事争端解决机制，为迪拜自由区的可持续发展打牢了法治根基。
其主要做法如下：一是立法先行。阿联酋先后通过设立金融自由区法和迪拜国际金融中心的法律，设立迪拜国际金融中心的司法机构，确立了金融自由区具体的法律框架和司法体系。二是着眼于自由区的长远发展需求，突出顶层制度的前瞻性和可预见性，及时修法以有效应对由制度创新空间拓展之后的法律困境，填补制度创新领域的空白。三是注重本地立法、司法与国际通行规则的对接。迪拜的主要经济增长点集中在28个自由区中，自由区制度非常宽松和宽泛，外资可100%拥有投资股份。而在自由区外有投资担保人制度，外资只能占49%以下的股份。迪拜在自由区内取消股比限制，放松外汇管制，推行税收优惠，同时建立了多元化的争端解决机制，大陆法系和普通法系均能适用。四是本地立法及时适应国际商事实践发展的新趋势。例如迪拜国际金融中心今年6月新颁布了《破产法》，在破产管理和债务重组上的制度创新已处于全球最前沿，高度便利化的市场主体进入与退出机制吸引了全球大量创新型企业前来投资创业。
新加坡在自贸区法律体系的设计方面，注重发挥国家统筹协调与园区自主管理的双重作用。1965年新加坡制定《自由贸易区法》，对新加坡自贸区建设及管理运营作出了全面制度安排，主要包括自贸区的战略定位、功能作用、管理体制、优惠政策、监管措施等内容。在此基础上，新加坡于1969年制定《自由贸易区条例》作为《自由贸易区法》的实施细则，对自贸区内市场主体的日常经营行为进行管理。
第二点启示：与国际规则衔接的，法制化、多元化、便利化的商事纠纷解决机制是吸引外资尤其是大型外资企业的前提条件。
以新加坡为例。一方面，新加坡拥有与国际规则对接的高效、完备的体系。新加坡目前签署了80多项避免双重征税协定，40多项投资保证协定和22项自由贸易协定，广泛的自由贸易协定网络大幅降低了新加坡企业开展国际业务的税收负担。另外，新加坡除《自由贸易区法》之外，对涉自由贸易区事务不再进行立法，而是通过一系列适用成熟的商事法规来提供法制保障。这种立法模式能够有效地维持法律体系的稳定和法律适用的统一，避免自贸区制度因过于繁琐或碎片化而可能引发的规则冲突，赢得了投资者的信任。另一方面，多元化、便利化的商事纠纷解决机制为新加坡打造国际一流营商环境创造了有利条件。新加坡先后设立了国际仲裁中心、国际商业法庭和国际调解中心等“一站式”的国际纠纷解决平台，意在打造以国际商事法律服务中心为依托，谋求商事解决的新举措、新途径，即“调解不成再仲裁，仲裁不成再诉讼”。
再以马耳他为例。马耳他港航法律服务业非常发达，海事海商法律从业人才国际化程度高，虽然其整个港航业的法律服务机构只有4家律师事务所和1家海商法院，但是他们“无所不能”。港航产业的形成和发展，与良好完善的法律服务机构和商事争议解决机制密不可分。
第三点启示：以立法培育新产业，以修法改善营商环境，保持竞争力，以法律形式固化投资环境的透明度和可预期性，也是建立诚信政府的不二选择。
以马耳他为例。马耳他以产业为导向立法且修法及时，1973年颁布了《商业航运法》（后经修改10余次），基本三年就要修改一次。1990年又颁布了《自由港法》（后经修改6次），也是平均三年左右修订一次，对营商环境不断改善和经济有效运行发挥了重要作用。这个仅有30万人口的小国之所以能成为商船注册数量排名全球第8的海运国，拥有的船舶注册量位居欧洲第2位，其完善的法律体系功不可没。此外，法律制定部门和法律约束对象共同参与立法和修法也值得我们借鉴。为解决港航业快速发展过程中出现的新问题，马耳他行政部门、立法部门、港航企业共同参与讨论法律修订问题，最大程度地避免了立法与商业实践的脱节，也确保港航法律体系始终维持稳定性、可预见性和有效适用。
下面我谈一谈对加快推进海南自由贸易港建设的几点思考和建议：
第一，立法先行，加快“海南自贸港法”立法进程。
可从两个方面着手：一是科学配置立法资源，缩短立法周期，避免可能出现的长时间上位法缺失的现象。为确保海南自贸港建设在起步阶段即有法可依，可考虑采取“海南自贸港法”仅在顶层设计层面作原则性规定，后续再出台实施细则和阶段性修法的立法模式。二是用足、用好特区立法权。海南可在不违背国家法律、行政法规的立法精神和原则的前提下，根据立法授权和实际建设需要，结合国际通行规则，对重要商事法律制定实施细则，做到市场主体的进入与退出机制率先与国际接轨，制定海南版的《公司法》《合同法》《破产法》实施条例。
第二，率先建立自由贸易港容错机制，并将容错机制规范化、法治化，从法律上保障主观上为探索和创新而“试”和“闯”的人“无代价”“无成本”。
中央明确要求自由贸易港建设要“大胆试、大胆闯、自主改”，以推动制度创新为核心。这就带来两个问题：一方面，既然是试验，难免会失败，因此，应该建立相应的容错纠错机制，通过不断试错，推动自贸港的不断创新。另一方面，自贸港的管理者肩负创新使命，需要承担相当大的压力，往往出于种种顾虑，不能或不敢放手创新。
如何解决以上问题？建议一是明确适用对象。目前我国各地容错纠错机制对于保护对象规定尚未形成一致性规定。比如，有些地方仅对政府工作人员适用该机制，有些地方进一步把适用对象收紧为领导干部。鉴于此，容错纠错机制的适用对象应适当扩大，包括所有履行某些政府管理职能的政府和政府授权的相关事业单位（或者法定机构）的大部分工作人员。二是区分立法性事务和执行性事务，构建较为完善的容错纠错机制。行政机关的执行性事务在实践中，往往遇到法律规定模糊或没有规定的情况，不可避免地要通过对相关法规的解释来决定应该如何执行，但对于同一条法规来说，可能有多种可能的解释。可借鉴美国司法审查中所谓的“雪佛龙原则”，只要该行政机关采取的解释是其中一种合理解释，那么即使法院认为有另一种更好的解释，也不应该以此为理由否定行政机关的解释。具体到自贸港容错纠错的来说，如果对某个规范性文件在具体个案中的运用存在不同的解读方式，而这些方式都是合理的，那么就不应该质疑有关工作人员选取其中一种合理方式的执行方案的做法。三是明确容错、纠错的具体适用范围，采取负面清单的方式加以界定。可以参考《立法法》第八条规定，即容错纠错机制不适用于那些没有法律依据，采取剥夺、限制公民政治权利和人身自由的强制措施和处罚的，擅自增加新的税种、提高税率，或者擅自征收、征用非国有财产的事项。该负面清单也应该将造成重特大安全责任事故、严重环境污染和生态破坏责任事故等“一票否决”事项列入。对于负面清单之外的行为，除非是那些明知故犯、我行我素、为己谋利的违法违纪行为，一般不予以惩罚。四是以市场化手段妥善解决相关经济损失。政府改革中的失误，往往会对企业或个人造成经济损失，即使通过容错纠错机制免除对相关人员的问责和惩处，这些经济损失也应该妥善解决。在这方面，可考虑借鉴国外企业为其高级管理人员购买责任保险的做法，通过市场化机制来分散风险。
第三，引入国际知名商事仲裁和调解机构进驻海南设立分支机构，争取在较短时间内建立起能够满足海南自贸港建设需要的多元化、国际化的争端解决机制。
就商事争端解决的法律服务而言，海南可通过专门法、单行法规、法律修订等多种途径进行立法，推行调解、仲裁、诉讼等多种商事纠纷解决方式并重的理念，试行调解、仲裁、诉讼相结合的商事争端制度创新。
海南自由贸易港作为我国面向印度洋和太平洋的重要开放门户以及21世纪海上丝绸之路建设的重要战略支点，未来中国企业对外投资和吸引外商投资海南将是大势所趋，对这些企业而言，能否在海南执行外国仲裁裁决将成为尤为重要的问题。1987年4月，最高法发布了《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》，说明了依据《纽约公约》执行外国仲裁裁决的相关问题。然而，最高法通知仅有五条，仅依据《纽约公约》确立了基本原则，并且时至今日尚未予以修订。目前，在中国承认及执行外国仲裁裁决的申请人还面临诸多问题，比如哪些仲裁裁决可以执行，哪些仲裁裁决不得承认和执行；被申请人能否对中国法院的管辖权提出异议；在执行外国仲裁裁决期间，申请人是否可以寻求临时救济等等。最高人民法院于2017年底曾经发布了关于仲裁司法审查的司法解释，主要目的是为了最大程度地避免在撤销或不予执行涉外仲裁裁决过程中出现错案，这一解释符合对国际、国内仲裁司法审查案件统一归口管理的趋势，但其作为一种“权宜之计”难以从根本上满足海南自由贸易港未来发展建设需要。随着未来自贸港法院在承认和执行外国仲裁裁决的申请数量上升，通过自贸港法院有效解决其承认和执行问题是建立健全自贸港法治保障机制的关键，值得我们深入研究，并趟出一条新路来。
（本文内容根据论坛速记稿整理，未经演讲者审阅。）
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