摘要：2019年2月，中央依法治国委员会颁布8号文件，允许外国律师在海南从事部分涉海南商事非诉讼业务，打破了现行法律法规完全禁止外国律师从事我国法律事务的限制，是对现有法律服务市场准入框架和模式的重大突破。但这样的规定具有强烈的政策性和试点性，海南应当如何承接中央下放的试点政策？如何限定商事非诉讼业务的开放范围、执业主体？又该如何理解“部分商事非诉讼业务”的“部分”一词？这些问题均需要结合海南自贸区（港）建设实际和国家的总体政策导向进行判断。笔者拟从我国法律服务市场准入的现状入手，通过分析海南部分开放法律服务市场的推动力，深入探析海南自贸区（港）部分商事法律服务开放的总原则，以期在开放与保护间寻找最佳平衡点。
一
目前国内法律服务市场准入现状
(一) 现行的法律服务市场准入框架
我国在法律服务业领域开放监管的国际义务主要来源于我国在2001年加入WTO时所提交的《中华人民共和国加入WTO议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表》第2条的规定：外国律师事务所只能在北京、上海、广州、深圳、海口、大连、青岛、宁波、烟台、天津、苏州、厦门、珠海、杭州、福州、武汉、成都、沈阳和昆明以代表处的形式提供法律服务。代表处可从事营利性活动。驻华代表处的数量不得少于截止中国加入之日已设立的数量。一外国律师事务所只能设立一个驻华代表处。上述地域限制和数量限制将在中国加入WTO后1年内取消。外国代表处的业务范围仅限于下列内容：就该律师事务所允许从事律师业务的国家/地区的法律及就国际公约和惯例向客户提供咨询；应客户或中国法律事务所的委托，处理该律师事务所律师允许从事律师业务的国家/地区的法律事务；代表外国客户，委托中国律师事务所处理中国法律事务；订立合同以保持与中国律师事务所有关法律事务的长期委托关系；提供有关中国法律环境影响的信息”。同时，驻华代表在华居留时间每年不得少于6个月，驻华代表处不得雇佣中国国家注册律师。
在《服务贸易具体承诺减让表》的基础上，我国以国内立法的形式进一步具体化了法律服务业市场准入规则。《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》和《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》就外国律师事务所在华开展业务作出了具体规定：第一，要求外国律师事务所在华开展业务必须满足一定的审批条件，对执业资格、执业年限等作出了限制，并以“有在华设立代表机构开展法律服务业务的实际需要”作为司法行政机关审查的一个重要因素。第二，特别限制了外国律师事务所驻华代表处的业务范围。在不能解释中国法的大原则下，国内立法采取更加具体的规范限制外国律师事务所驻华代表处的执业范围，将其限制在较小的范围内。第三，完全禁止外国律师事务所对中国律师事务所的投资。法律禁止的投资行为包括但不限于直接或间接投资、合伙联营、委派顾问、享有股权收益等，外资所与中国所的合作仅能以委托的形式展开。同时，外国律师事务所驻华代表机构不得聘用中国执业律师，聘用的辅助人员也不得为当事人提供中国法律服务。
除此之外，我国法律服务市场的开放政策在国家间的双边自由贸易协定和地区性的贸易规则中均有不同体现。前者包括中国与新加坡、秘鲁、智利等国达成的自由贸易合作协议，但在涉及法律服务业的内容方面基本沿用了GATS协议（服务贸易总协定）的框架和模式，并无明显突破。后者则是中国大陆与中国香港、中国澳门之间签署的《关于建立更紧密经贸关系的安排（CEPA）》，这是我国以国家主体和中国香港、中国澳门特别行政区之间签署的不同法域之间的协议，相较于GATS框架，其对法律服务业的开放程度更大，包括允许中国香港和中国澳门永久性居民中的中国公民参加中国大陆司法部举办的司法考试并获取律师执业资格，允许港澳律师事务所与大陆律师事务所在广东省以合伙联营形式设立律所等。
上海自贸区为了响应《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中提出的探索密切中国律师事务所与外国律师事务所业务合作的方式和机制的号召，相继出台了《上海市司法局关于在中国（上海）自由贸易试验区探索密切中外律师事务所业务合作方式和机制的试点工作方案》《中国（上海）自由贸易试验区中外律师事务所互派律师担任法律顾问的实施办法》及《中国（上海）自由贸易试验区中外律师事务所联营的实施办法》，试行开放部分内容：中外律师事务所可以互派律师担任法律顾问或采取具有独立法律地位的联营模式进行合作，是我国法律服务市场对外开放的一大进步。但是这些开放措施仍然只是中外律师事务所合作方式和机制的开放，并没有从根本上突破我国现有的外国律师事务所驻华代表机构的开放和监管体制。
海南省为了推动海南自贸区（港）法治化、国际化、便利化营商环境建设，制定了《海南经济特区律师条例》、《香港和澳门特别行政区律师事务所和内地律师事务所在海南实行合伙联营和试行办法》，促进海南的法律服务市场与国际接轨。目前，海南自贸区（港）对外开放的政策包括：允许港澳与内地合伙联营律师事务所的内地执业律师从事民商事和行政诉讼代理业务；允许设立公司制律师事务所；允许具有中国国籍的香港、澳门、台湾律师通过特许执业的方式申请获得海南执业许可，其在香港、澳门、台湾的从业经历可视同内地从业经历；允许香港、澳门和外国律师事务所驻海南代表机构按照有关规定从事部分涉海南的商事非诉讼法律事务；港澳台律师、国外律师可享受海南自贸区（港）的税收优惠政策；内地律师事务所可以按照有关规定向香港特别行政区、澳门特别行政区律师事务所驻海南代表机构派驻内地律师担任内地法律顾问；放宽特殊普通合伙律师事务所合伙人准入条件；降低对律师事务所的出资额、设立人数等方面的要求。其中，“允许香港、澳门和外国律师事务所驻海南代表机构按照有关规定从事部分涉海南的商事非诉讼法律事务”的政策打破了现行法律法规和政策禁止外国律师从事我国商事非诉讼法律事务的限制，是对现有法律服务市场准入框架和模式的重大突破。
(二) 当前法律服务市场开放程度的影响因素
我国对于法律服务业的保留主要出于以下几个方面的考量：
第一，政治因素。法律服务业有别于金融、电子商务等服务领域，具有深刻的主权性、政治性、社会性、专业性以及区域性。法律服务市场的开放不仅是服务贸易自由化的一部分，也是法律全球化和职业全球化的一个方面，涉及法律服务的全球性结构趋同和本地文化内涵的再生成等问题。正是由于法律服务业具有与国家主权、政治经济体制、社会秩序等密切关联的特殊属性，各个国家和地区在法律服务市场对外开放的问题上，无一不以稳妥审慎的态度，循序渐进地开放其法律服务市场，大都对外国律师在其本土的从业形式和可涉足领域做出了不同程度的限制。
第二，本国律所发展因素。国内律师事务所的现有水平难以满足经济发展对于法律服务的需求，仍普遍存在结构性或业务性局限：1.规模普遍偏小。国内律师事务所的律师人数绝大多数在二十人至三十人以下，不可避免地存在综合法律服务能力弱、无法实现业务规模效应和实施品牌战略等方面的问题；2.涉外业务能力有限。在已逾30万名中国执业律师中，能够熟练使用外语参与涉外业务的律师不足总数的5%，真正具有行业专业知识又熟悉国际通行的复杂交易经验的中国律师更是凤毛麟角，涉外法律人才严重缺乏；3.专业化系统化律师团队规划尚未完全形成。中国传统律师事务所的业务分工和管理机制有别于国际化律师事务所，“作坊式”“单兵式”工作方式仍较为普遍，导致其在部分高端商事业务领域法律服务中缺乏竞争力。政府部门出于保护发展尚未成熟的本土律所、防止本土优秀法律人才流失的考量，对开放中国法律服务市场尚持保守态度。
第三，开放需求与政策实践的考虑。外国律师事务所对于进一步放宽法律服务市场准入条件的希望并没有人们想象的迫切。自《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》和《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》实施以来，虽然法律法规将外国律师事务所在华从事的业务范围限定得很狭窄，但是从司法部官员2002年答外资所代表作出的“提供一般性的关于中国法适用的意见并不违规”的解释来看，相对宽松的解释实际上为外国律师事务所在华从事中国法相关业务划出了一片“灰色地带”。一方面，在我国现有的开放需求和政策顾虑的衡平中，即便法律和政策并未放宽法律服务市场准入，但是从外资所的业务实际和司法部较为宽松的监管环境来看，在这片“灰色地带”内，外资所实际可以从事审查涉及中国法适用的交易结构、起草中国法管辖的商事合同和法律文件、参与讨论中国法适用的谈判等业务，而政府又并未严格执行《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》和《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》规定的限制条件。另一方面，这样的“灰色地带”很大程度上又被政府政策左右，并不能给外资所更多的政策明确感和安全感。从司法部公布的2013年至2017年上海自贸区通过年检的外国律师事务所驻华代表处的数量（见下表）可以发现：与2013年相比，上海自贸区实施互派法律顾问制度和中外律所联营机制后，通过年检的外国律师事务所驻华代表处的数量并没有明显变化，由此可见，我国对外国律师事务所施行的开放政策并未对外国律师事务所产生预期的吸引力。上海自贸区试行的互派法律顾问制度和中外律所联营机制，固然为创造“一站式服务”提供了便利，但这些政策也并没有松绑现行立法对于外资所执业范围方面的限制，更存在利益分配、日常运营管理方面的诸多问题。
表：2013年至2017年上海自贸区通过年检的外国律师事务所驻华代表处的数量
从横向来看，海南自贸区（港）法律服务市场对外开放的政策主要参考上海自贸区法律服务市场开放政策和广东与香港、澳门律师事务所合伙联营机制；从纵向来看，海南自贸区（港）法律服务对外开放政策虽已有所突破，但对外资所执业范围等方面的限制仍未完全放开，不能满足外资所对于法律服务市场更高标准的开放程度的期待。因此，海南自贸区（港）的法律服务市场试点需要有更具有开放性和吸引力的诚意。
二
海南法律服务市场开放的推动力
截至目前，只有一家外国律师事务所在海南海口设立驻华代表机构（2019年4月18日澳大利亚邱氏律师事务所驻海口市代表处成立），海南法律服务市场的开放尚处于摸索阶段。但不论是从时代趋势而言，还是基于海南自贸区（港）发展的定位和需要，海南开放法律服务市场都势在必行。
(一) 法律服务市场开放的时代趋势
经济全球化的大趋势正不断推动着国际化法律服务新标准的建立。海南自贸区既然定位为国家全面深化改革开放的试验区，就更需要主动尝试更大范围的市场开放，应当仁不让地扛起担当，通过强化监管、主动适应国际化法律服务竞争的高标准，从而为我国参与全球化法律服务市场协定提供实践成果和决策依据。
(二) 海南自贸区（港）开放的实际需要
能否继续扩大吸引外商在华投资的规模是衡量海南自贸区（港）建设是否坚持和深化对外开放的标志之一。而吸引外商投资的重大影响因素已经由传统的投资方面的税收优惠政策逐渐转变为国内投资的营商环境和政策环境。其中，完善的法律保护和优质的法律服务更是成为外国投资者首要关心的问题之一。
外资所的法律服务对于外商投资者具有文化、语言、法律体系等先天优势，很多外商在境外都有建立了长期合作关系的外国律师事务所。从这个角度而言，外资所更了解外国客户的业务需求，能够更好地满足外商的法律服务需要，大大增强外商在华投资的信心，进一步提高中国市场对外国资本的吸引力。尤其是高端的外国律师事务所由于在中国设立代表机构，因其了解中国的投资环境、政策和法律信息，可以通过高附加值的高端法律服务，直接或间接地为中国经济的发展发挥了不可或缺的推动作用。
从实践来看，法律服务市场开放与否及开放的程度直接关系到该国投资环境的优劣，因而会在客观上对本国经济发展起到促进或阻碍作用。瑞士对本国法律服务市场采取限制性政策，不允许外国律师和本国律师所合作、合伙、相互雇佣律师，造成许多外国律师事务所迁出及其代表的金融客户回撤的不良后果，最终导致了瑞士作为世界金融中心的地位逐渐下降；香港早在八十年代就开始开放法律服务市场，所以香港能够超越新加坡(新加坡在九十年代末才对外开放法律服务市场)成为亚太地区领先的金融中心；在更为开放的美国，其金融服务的水准和国际金融中心的地位更是有目共睹。因此，从法律服务市场开放的经验成果来看，不断吸引外国律师参与中国法律服务市场，能够有效提高经济发展国际化水平，进一步吸引外商来华投资。
根据海南自贸区总体方案，海南自贸区（港）招商引资的重点领域主要集中在高新技术产业以及电信、互联网、金融、船舶、航空、海洋经济开发、新能源汽车制造等重点现代服务业上。由于这些领域涉及的法律服务业务具有内容复杂、国际性强、专业性强等特点，对于法律服务的质量和效率要求高，更需要中外法律服务专业人士的通力合作。
(三) 海南律师行业发展的需要
目前，海南拥有律师事务所139家（包含澳大利亚邱氏律师事务所驻海口市代表处），但多数律师事务所采用合伙制，但其在管理体制、服务质量、专业分工、合伙人的利润分配形式方面仍与外资所的公司化运营管理模式存在一定的差距。而海南法律服务市场的开放，能够增强外资所在海南开办驻华代表处的吸引力，通过不断加强国内律师事务所与外国律师事务所，尤其是高端外资所的合作，学习和借鉴外国律师事务所的国际化发展战略规划、内部管理制度、业务的分工协作机制、质量标准化管理、律师职业保险的完善,以及律师事务所声誉、品牌的创立和维护等先进做法，更能在客观上倒逼国内律师事务所按照“优化”目标进行整合乃至必要的“洗牌”，从而提高其国际化服务质量和管理能力，增强中国律师在国际法律服务市场的竞争力。
三
海南法律服务市场开放与保护间的衡平
(一) 目前中央关于自贸区法律服务市场开放的政策导向
如前所述，中央决定在海南试点对外国律师部分开放商事非诉讼业务是出于对海南自贸区、自贸港经济发展和社会发展的实际需要，但这并不意味着国家全面放开了海南商事非诉讼业务的法律服务市场。以什么样的标准落实海南法律服务市场开放政策、如何界定中央文件中的“部分”等问题，还需要结合国家的总体政策方向和海南外商投资意向及部分行业发展需求做出判断。
对比《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》与已于2019年7月30日生效的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》中关于法律服务事项的条款可以发现，2019年版《负面清单》并未对2018年版《负面清单》中关于法律服务事项的规定进行突破，两份《负面清单》均作出了同样的表述：“禁止投资中国法律事务（提供有关中国法律环境影响的信息除外），不得成为国内律师事务所合伙人（外国律师事务所只能以代表机构的方式进入中国，且不得聘用中国执业律师，聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务；如在华设立代表机构、派驻代表，须经中国司法行政部门许可）”。可见，我国对于外国律师事务所在自贸区内从事或投资中国法律事务仍采取保留态度。
当然，“保留”并不意味着国家“开放”这个总方针的动摇，更不是保守和排外。“开放”也并不是一蹴而就，审慎地开放本国法律服务市场，是基于法律服务体系与国家的政治、经济、文化和历史的密切关系以及不同法系之间的和合相交，需要在综合考虑国情、市场需求、本土律师业的成熟度、国际经贸规则等各种因素的前提下界定“开放”与“保留”的标准。而且海南的法律环境相对弱于北京、上海、广州、深圳等一线城市，经济发展水平具备很大的提升空间。因此，笔者认为，在海南双自建设法律服务市场开放化总体目标不变的前提下，海南的法律服务市场开放不宜操之过急，应当以国家的政策导向为依据，将开放的步子迈得更稳些。
笔者建议，海南自贸区（港）开放法律服务市场宜采取渐进式的开放政策，以“稳步、渐进、可控”作为逐步开放法律服务市场的基本原则，分成两步走：第一步，通过有限度地开放外国和香港特别行政区、澳门特别行政区的律师事务所驻海南代表机构从事部分涉海南的商事非诉讼业务来吸引境外优秀律师事务所来琼办所，提高海南法律服务行业的涉外业务能力和整体法律服务水平，尤其是在海南自贸区（港）建设招商引资的重点领域，如高新技术产业以及电信、互联网、金融、船舶、航空、海洋经济开发、新能源汽车制造等重点现代服务业上，通过互派法律顾问机制、协议联营机制、合伙联营机制等有限度的开放政策，在保护本土法律服务市场的同时让本土律所和律师能够学习境外优秀律师事务所的先进管理经验，倒逼本土律师转变工作模式并提升高端法律服务项目的竞争力；第二步，结合海南自贸区（港）建设外商投资情况和海南本土法律服务行业的发展情况，总结开放经验和政策实施过程中存在的问题，有针对性地优化政策，进一步探索中外律师事务所合作联营模式，有条件地逐步放开对联营律师事务所负责人、中外律师执业比例、执业范围等方面的限制，吸收境外优秀法律人才。初期可以通过限制外资比例或外国律师代表比例等方式，逐步放宽市场准入标准，研究具有可推广意义的开放政策，推动海南自贸区（港）法律服务开放逐渐达到国际先进水平。
(二) 关于海南允许外国律师部分从事商事非诉讼业务的标准探析
在海南自贸区（港）建设法律服务市场开放总体目标不变的前提下，海南允许外国律师部分从事商事非诉讼业务需要关注以下几个问题：第一，因我国现行法律法规明确禁止外国律师从事中国法律事务，海南例外突破法律法规限制，允许外国律师部分从事商事非诉讼业务，是否意味着外国律师事务所准入条件的放宽？第二，从事商事非诉讼业务的外国律师应当满足什么样的条件？第三，中央政策文件中的“部分”“商事非诉讼业务”应当如何界定？
关于允许外国律师部分从事商事非诉讼业务是否意味着外国律师事务所准入条件的放宽问题。即使海南自贸区（港）建设例外地允许外国律师在华从事部分涉海南商事非诉讼业务，外国律师事务所的准入条件也仍应按照《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》和《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》的规定提交有关材料并经相应的报批程序。
关于外国律师在海南从事部分商事非诉讼业务应当满足何种条件的问题。即便海南例外突破法律法规关于禁止外国律师从事中国法律事务的限制，也并不意味着外国律师事务所准入条件的放宽，因此，能够在海南从事商事非诉讼业务的外国律师至少应当满足《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》和《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》明确限定的条件，即外国律师事务所申请在华设立代表机构、派驻代表，应当满足如下条件：1.该外国律师事务所已在其本国合法执业，并且没有因违反律师职业道德、执业纪律受到处罚；2.代表机构的代表应当是执业律师和执业资格取得国律师协会会员，并且已在中国境外执业不少于2年，没有受过刑事处罚或者没有因违反律师职业道德、执业纪律受过处罚；3.首席代表已在中国境外执业不少于3年，并且是该外国律师事务所的合伙人或者是相同职位的人员；4.有在华设立代表机构开展法律服务业务的实际需要。除满足以上条件外，外国律师事务所还应当取得国务院司法行政部门的许可。也即，被允许在海南从事部分商事非诉讼业务的外国律师至少应当是经司法行政机构批准设立的外国律师事务所驻华代表机构的准予执业的代表。
关于如何界定中央政策文件中的“部分”“商事非诉讼业务”的问题。在我国，非诉讼业务包括除诉讼、仲裁业务之外的所有法律服务项目，包括但不限于常年法律顾问、专项法律顾问、立法调研及起草法律法规、法律风险评估或论证、合法性审查、规范性文件清理及修改、法律培训、主持调解、律师见证、律师函、法律意见书、尽职调查、资信调查、课题调研、起草审查修改合同或其他法律文书、项目咨询、投资、并购、重组、转让、改制、破产、解散、清算、融资、上市、代为声明等。其中，立法调研及起草法律法规、合法性审查、规范性文件清理及修改、法律培训、主持调解、课题调研等与商事业务关联不大的非诉讼业务并不包含在对外开放的范围内。另外，基于法律业务的政治属性，面向政府机关、国有企业的商事非诉讼业务也不应当包含着对外开放的范围内。而且，根据海南自贸区总体方案，中央取消了部分高新技术产业以及电信、互联网、金融、船舶、航空、海洋经济开发、新能源汽车制造等重点现代服务业的相关限制。故笔者认为，就海南当前招商引资的重点领域而言，应当梳理以上取消限制的行业商事服务中涉及的需要由外国律师从事的或者部分外商强烈要求外国律师介入的环节，从海南发展实际出发来界定中央政策文件中的“部分”“商事非诉讼业务”的内涵及范围。
四
结 语
海南自由贸易试验区、中国特色自贸港建设是一个系统工程、示范工程、持续工程，良好的法律环境是推进海南双自建设的基石。开放法律服务市场既是法律全球化潮流所趋，更是海南双自建设打造良好营商环境所需，不宜畏首畏尾也不宜操之过急，要把握好开放与保护之间的衡平点。由于思考以上问题并研究的时间紧迫，暂时研究思考到此，笔者将在今后的时间内继续思考并完善相关内容，以期对此问题有所深入研究并指导实践，促进海南自贸区自由岛外国律师事务所驻海南代表处的涉外法律服务业健康发展。
作者简介
王龙奎
国浩海南办公室管理合伙人
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