中美经贸协议知识产权部分简评

《协议》第二节为“商业秘密和保密商务信息”，这里增加“保密商务信息”的表述。根据《协议》约定，“保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。”从该定义字面意思来看，“商业秘密”只是“保密商务信息”的一部分，似乎对保密信息的保护范围有所扩大。

根据我国《反不正当竞争法》第9条第4款的规定，在我国法律体系内，商业秘密需要满足3个构成要件：1.不为公众所知悉，也称秘密性；2.具有商业价值，即价值性；3.采取了相应保密措施。笔者认为，上述条款的表述与我国现行《反不正当竞争法》对商业秘密的定义基本一致，只是加入了一些美国法律中的表述，例如“披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害”，这就是典型的美国法律中商业秘密应当具有竞争优势的表述。

《协议》第1.5条的规定实质在于增加被控侵权方的举证责任。该条内容已经落实在2019年4月修改的我国《反不正当竞争法》第32条中：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

这一改变会增加商业秘密民事纠纷案件中被控侵权人的举证责任，以往司法实践中，法院一般遵循“接触+实质相似-合法来源”的审理原则，原告需要证明：1.主张的特定信息构成商业秘密；2.被告接触了该商业秘密；3.被告使用的信息和原告的商业秘密实质相似。在此基础上，被告才需要证明其使用的信息是否具有合法来源。可见，在商业秘密民事侵权纠纷中，原告的举证责任较重，尤其要证明构成商业秘密在实践中是非常困难的。这也是商业秘密案件原告胜诉率较低的重要原因之一。而根据现行《反不正当竞争法》的规定，原告的举证责任大大降低，只需提供初步证据证明被告采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵权，则证明不构成商业秘密的举证责任就转移给被告。此外，从侵权行为的角度，原告同样只需提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，被告就需要证明其不构成侵权行为，举证责任同样发生转移。

笔者认为，上述规定相较以往大大增加了被告的举证责任，很可能会在一定程度上引起商业秘密民事侵权案件中原告胜诉率的上升。但是否会矫枉过正，成为行业内大型优势企业，尤其是大型跨国企业打击我国小微型新创企业的手段，还需留待实践检验。

《协议》第1.23条约定了双方所有政府机构以及所有政府拥有或控制的实体都应当安装和使用经许可的软件。这是双方对软件知识产权保护问题的强调。在我国，软件知识产权的保护一直是值得重视的问题，尤其以著作权为典型。在此类案件中，软件权利人（原告）往往是国外著名软件公司，以向全世界范围内的用户提供软件许可服务为主业。其提供的软件许可服务一般包括软件本身的安装、提供许可证书（License）、后续软件维护指导服务。可能出现的涉嫌侵权情况是，1.用户直接自行安装软件，没有任何许可；2.用户有正常许可，但超出许可安装的软件数量。这些行为一旦被认定，即可能构成侵害权利人软件著作权的行为。因为作为著作权人，软件权利人可以禁止其他人未经许可对软件的复制行为（软件安装在用户的电脑上即形成软件的复制件）。

《协议》第八节是关于恶意商标的约定，强调打击恶意商标注册行为。本节虽然只有非常简短的两条，但可以看出美方打击我国境内商标恶意注册行为的强烈要求。去年我国《商标法》修改，在第4条增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的表述，已经明确要打击商标恶意注册。与美国不同，我国商标注册制度在申请阶段，没有要求提供商标使用证据的要求。同时也由于商标权的地域性（例如，在美国注册的商标，只要没有在中国大陆注册，任何人可以在中国大陆使用），因此有很多国内商标申请人会将一些国外有一定知名度的商标在国内注册，等到国外商标权人想要进驻中国市场时，发现商标已经被人抢先注册，这时候要么针对这个抢注的商标提起撤销、无效等程序（不一定能成功），要么向抢注商标人购买。这都给国外商标权人进军中国市场造成了极大的障碍。而且，不仅仅是国外知名商标，国内知名商标同样难以“幸免于难”。市场上有大量专门以抢注商标后再售卖以获取利益的人，打击恶意抢注也是势在必行。

本次《协议》的签署，相信会为我国知识产权保护打开新的局面，我国知识产权的保护力度将会进一步加大。