国浩论坛 | 自由贸易港投资自由化的政策体系

2017年11月，汪洋发表署名文章《推动形成全面开放新格局》，其中对自由贸易港做出了最早的官方定义。自由贸易港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。

2019年11月，习总书记在第二届进博会开幕式上的讲话强调，要加快推进海南自由贸易港建设，可见海南自由贸易港建设对于国家的重大战略意义。

韩正副总理于2019年11月到海南进行调研，对自由贸易港政策与制度体系提出了要求，强调海南自贸港的制度设计必须突出以贸易自由和投资自由为重点。今天我主要围绕投资自由谈谈自己看法，供各位批评指正。

对比四十年前的对外开放，当前的对外开放无论从形式上还是内容上都已经发生了重大变化。第一个变化是美国对中国从WTO时代的接触转变为遏制。最典型的是美国前总统奥巴马主导TPP，从国际经贸规则上遏制中国；现任总统特朗普更是运用国内法对中国发动301条款调查及贸易战。第二个变化是国际经贸规则面临重构。目前国际经贸规则的谈判由多边贸易平台的WTO转移到CPTPP、USMCA、欧日EPA等区域性经贸协定，这些区域性经贸协定在投资保护、知识产权、公平竞争等领域都增加了很多内容，律师可以在国际规则的重构过程中发挥重要作用。第三个变化是中国逐步走向了世界中央的舞台。习总书记在第二届进博会开幕式上的讲话中提出要让中国更加开放，要让中国的发展更多的惠及全球，这就意味着我们在国际经贸交往中要承担更多的责任。

很多人问我为什么要开放？中国从2001年加入世界贸易组织的进出口贸易总额5000多亿美金发展到现在超过4万亿美金，成为世界的第一贸易大国，可以反映出中国加入WTO对于中国发展强大的助推力。WTO条款中有一条非常重要的条款，就是GATT1994第11条“一般取消数量限制”，用通俗的话来讲就是在货物贸易领域中取消政府的行政审批。在中国加入WTO之前，一家公司能否拥有外贸经营权实行的是政府审批制，进口货物多少实施数量限制。如汽车进口的数量实行的就是政府的审批制，实行配额的进口。中国加入WTO后，2004年我国在货物贸易中的行政审批制全面结束，基本实现了货物贸易自由化。货物贸易的自由化实际上就是将中国蛰伏的贸易潜力释放出来了，是货物贸易领域依法治国、发挥市场在配置资源中取决定性作用的典型例证。这就是开放的力量。当前的自由贸易港建设，就是要在前期自由贸易试验区建设的基础上，实施投资自由化的政策，从贸易自由化转向投资的自由化。

从规则体系行看，投资自由化规则体系可以从市场准入的开放、行业许可的开放、开放后的竞争中立规则、高度开放的争议解决机制以及投资开放的风险防范机制等五大部分构成。

(一) 市场准入的开放

1. 完善基础性外商投资规则。构建自由贸易港投资自由化的政策体系首先要完善基础性外商投资规则，即形成准确完整的外商投资准入的负面清单，负面清单应是对外商投资国民待遇例外的清单，不能缩小范围为股权限制与高管限制等例外的清单，这样才能确保负面清单之外真正施行内外一致的管理模式。

目前我们制定的外商投资负面清单，还不是真正意义上的国民待遇例外的清单，主要是对外商投资股权限制和高管例外的清单，除此之外的内外资不一致的管理措施就没有包括在目前的负面清单范围内。制定负面清单的目的在于增加透明度和可预期性，若负面清单外还有内外资不一致的管理措施，那负面清单的作用体现在哪里呢？正如《进一步做好利用外资工作意见》（国发23号文）的解读新闻发言人所提出的，在扩大外资市场准入中提出要继续压减外商投资的负面清单，并会同有关部门清理负面清单以外对外资的限制。

2. 形成系统性的开放。在电信、保险、证券、科研、技术服务、教育、卫生等领域要系统开放，服务贸易网涉及面广，仅仅单领域开放不能达到效果。比如，卫生领域的开放，仅仅允许设立医院是不够的，还要允许药品进口，医生的资质互认等。再如仲裁机构的开放，若不妥善解决仲裁裁决国籍的认定，开放效果可能不明显。

3. 明确商事主体登记确认制，同时完善实践中出现的如虚假登记等问题。

(二) 行业许可的开放

上述三个方面都是在准入的自由化方面的讨论，现在又涉及到另一个问题，准营如何处理？企业拿到营业执照后，要从事市场经营活动，还需要有许可证，这就涉及到准营的问题。若没有解决好先拿证还是先拿照的问题，政府部门之间会相互踢皮球，所以上海实行证、照分离改革确实很有必要。在证、照分离后，又有照后减证的问题，我国有400多项许可证，大部分许可证是由国务院在行政法规中制定的。目前上海实施了一业一证的政策，海南拟实行“承诺即入”制，除了涉及到国家安全、生态安全、人民的生命健康等方面有强制性限制外，市场主体只要承诺可以满足相关要求，就可以审批通过，希望海南能尽可能争取国家将审批权利下放。实施“证照分离”改革，推进“照后减证”，解决“准营”问题，实质上是处理好市场与政府管理之间的关系。

(三) 公平竞争的开放

外商投资法实施之后，国务院的《外商投资法实施条例》于2020年1月1日实行，该条例强化了内外资一致，在项目申报、土地供应、税费减免、资质许可等方面，内外资企业一视同仁。公平竞争涉及的问题非常多，比如就知识产权的保护问题，需要建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动市场主体加强合规性等涉及新型的公平竞争议题。很遗憾通过的《深圳经济特区知识产权保护条例》没有设立惩罚性赔偿条款，我个人认为深圳可以尝试行使经济特区立法变通权，在条例中增加惩罚性赔偿条款，积极回应市场的呼声。另外还有企业的合规性问题。《优化营商环境条例》规定企业在国际经贸活动中要遵循国际通行规则。该规则含义非常丰富，现在的国际贸易规则讲的不仅是贸易和投资的问题，还扩展到企业是否有腐败、是否尊重劳动和环境的保护标准等国际上的通行规则。对于律师来说，将来有一个很好的业务领域就是帮助企业如何合规的问题。

(四) 争议解决机制的开放

提供更为便利的争议解决服务，建立商人友好型争端解决机制。自由贸易港应是商人友好型的，争端解决方式可以有商事诉讼、仲裁、调解。对于商事仲裁，首先要在性质上有所认识，这种商事争议的解决到底是国家司法主权还是法律服务？个人认为这是法律服务，我们以前考虑仲裁开放时提出这是准司法，不能开放，但是这次上海临港新片区进行了开放。现在提到仲裁，大家都有了共识，仲裁在WTO中是一种法律服务。另外还有国际商事法院，是国家司法主权为主还是法律服务为主？我个人认为应该是法律服务为主。因为在商事争议中是商人做主体，不涉及行政和刑事、不涉及继承和婚姻，选择哪个争议解决机构应该是商人的自由。从商事解决争端的历史进程来看，都是商人之间自己解决商事纠纷，所以我们要解放思想，守住底线，剩下的由他们自由发展。

(五) 开放风险的防范

风险防范非常重要，特别是加强金融开放中跨境资金的异常流动监管、数据开放流动中的合规性监管等。一是金融安全，从历史经验上来看，凡是实行货币自由兑换的新兴市场或多或少会受到金融风险的影响，资金的进出必然会伴随风险，但如果金融领域不开放，也有很大的问题。所以金融既要放开，也要防范风险。二是数据问题。21世纪的自由贸易港是要素的流动，要素的流动必然会涉及到数据的流动，数据能不能跨境流动以及怎么跨境流动，牵涉到互联网的开放问题，所以要健全风险防范体系。

自由贸易港投资自由化的政策体系，应在准入、准营、公平、争议解决、风险防范等五个方面予以完善。自由贸易港建设，不仅应是市场主体友好型，对商人友好，也要对人民友好。党的十九大报告提出我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，因此在自由贸易港的制度体系设计中还应考虑到分配机制的问题，也要考虑到劳动标准等各项标准的深层次构建问题。