律师视角下的银保监会被诉信息公开及11.58万亿元赔偿

新冠肺炎在武汉暴发期间，我国各行业结合各自的实际状况在疫情防治中贡献力量，有钱的出钱，有力的出力，有物资的出物资。除了防疫物资及金钱捐赠外，我国保险行业也积极响应，部分保险公司进行保险捐赠，为抗击疫情的医护人员捐赠保险。据统计，全国各地抽调3.2万余名医护人员支援武汉，另加上湖北当地的医护人员共计有4万余人，保险行业为所有在湖北的医护人员捐赠保险。根据银保监会2月24日的信息通报，保险行业累计捐赠总计11.58万亿的保险保障。

作为一种金融产品，保险有一定的特殊性，是一种特殊的商品。与通常的金钱捐赠或物资捐赠不同，保险行业的保险捐赠至少存在以下两点特殊性。在金钱捐赠的情形下，受赠人可以拿到“现钱”，但保险捐赠不同，只有在发生保险事故的情形下，医护人员的家属才可以拿到保险赔偿金。因此，即使保险公司捐赠了保险，不一定就意味着保险公司就要立即给付保险金。第二个特殊性，要区分保费与保险金额。举个不严谨但比较通俗易懂的比喻，保费类似于商品的价款，1000元的保费可以“买”到的保险金可能是100万元，这个100万元就是保险保障。保险行业累计捐赠11.58万亿的保险保障，对应到保费，可能就非常低了。

基于“保险金额仅仅是受益人获得保险金给付的最高可能性”、“可能性不能作为保险捐赠标的”的理由，有观点认为，保险业将“可能性”进行捐赠，涉嫌虚假捐赠或骗捐。另外，该观点还认为“从客观的角度来讲，保险公司捐赠保险，其实际捐赠的是保险费，保险业以‘保险保障金额’进行公开宣传涉嫌欺骗和误导”。肺炎疫情期间，持上述观点的公民申请政府信息公开，要求中国银保监会公开各家保险公司捐赠保险的具体明细。针对中国银保监会“相关信息不存在”的答复意见，该公民提起行政诉讼，并向银保监会提出天价金额的索赔。该行政诉讼案件尚未进入审理程序，欲了解相关具体内容，可搜索网络文章《银保监会被诉11.58万亿元惩罚性国家赔偿》。该案是行政诉讼，更准确的说，是政府信息公开诉讼同时合并提出行政赔偿请求，在司法实践中这种类型的行政诉讼并不多见。公民申请政府信息的心理动机多样或者说理由多样，对原告持有的上述观点不予分析，本文就行政诉讼及提起的行政赔偿诉讼予以简要分析。

行政机关在履行行政管理职能过程中，制作或者获取的以一定形式记录保存的信息就是政府信息。我国法律规定，行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外的原则。公民主动申请政府公开信息的，通常情形而言，一般有如下三种可能性：1. 行政机关决定公开信息；2. 行政机关决定不公开信息；3. 行政机关并未获取或保存公民所申请的信息，行政机关的答复为“相关信息不存在”。如果行政机关决定公开或不公开公民所申请的信息，则意味着公民所申请的信息“存在”于行政机关之内。针对信息公开的申请，如果行政机关的答复为“相关信息不存在”，可能意味着所欲申请公开的信息，在客观上确实“并不存在”于行政机关之内。但还有另一种潜在的可能，所欲申请公开的信息客观上“存在”于行政机关之内，但行政机关并未发现并未认识到该信息的“存在”，或者行政机关以信息“不存在”为借口，不愿意公开该信息。

“相关信息不存在”的情形，在政府信息公开诉讼中处理起来有一定的难度。有难度的原因在于，包括审判法官及原告当事人在内，我们并不能清晰地予以判断，“相关信息不存在”到底是哪一种情形：1. 信息客观上就不存在；2. 客观上存在信息但行政机关未发现或不愿意公开。案件的客观事实真相如何，我们不能轻易地做出判断，但借助诉讼程序中的证明责任制度，审判法官可以做出决定，是应当支持原告的诉讼请求，还是应当支持被告的抗辩主张。行政诉讼中的举证责任，一般的规则为被告承担举证责任，由行政机关对其做出的行政行为合法性承担举证责任。尽管在政府信息公开诉讼中，也遵循由被告承担举证责任的一般规则，但在行政机关答复“相关信息不存在”的情形下，被告承担举证责任将遭遇到一定的实践困难。

肯定者应证明，否定者不应证明，这是比较古老的证明规则。类似的证明规则还有，主张积极事实者承担证明责任，主张消极事实者不承担证明责任。“相关信息不存在”属于消极事实，据此，行政机关根本就无须承担举证责任。但另一方面，行政诉讼也强调由被告承担举证责任的一般规则。在“相关信息不存在”的政府信息公开诉讼中，如何协调或平衡原告与被告行政机关的举证责任，是司法实践的一个难题。为化解这种举证的难题，实务中有观点认为，在“相关信息不存在”的政府信息公开诉讼中，应当由原告承担证明责任，由原告举证证明相关信息“存在”于被告行政机关；如果原告举证不能，则原告应承担败诉的后果。这种观点不能说没有合理之处，但如果完全由原告承担举证责任，将与行政诉讼中由被告承担举证责任的规则产生体系性的冲突与不协调。另外，由原告承担证明责任，还可能产生实务上的不良诱导，诱导行政机关大量做出“相关信息不存在”的政府信息公开答复。

因此，另一种务实的主张可能更容易获得司法实践的支持，由原告承担提出初步证据的责任，同时变换被告行政机关的证明方式。原告承担的仅仅是提出初步证据的责任，并非是举证责任，因此只要原告提出了相关线索或材料，证明“相关信息存在”的，被告行政机关就应当承担证明责任。不过，此时行政机关承担证明责任的方式进行了转换，被告行政机关无须就是否存在相关信息进行直接的证明，被告只须证明已经尽到了详尽地信息检索与查找即可，通过信息的检索与查找，被告举证责任进行了转换。具体到本案，中国银保监会在严肃正式的信息发布会上，发布“保险行业累计捐赠总计11.58万亿的保险保障”信息，该信息通过网络与电视向社会公开传播。原告只要提出该新闻发布会的网络或电视信息，就算完成了提出初步证据的责任。“保险行业累计捐赠总计11.58万亿的保险保障”，11.58万亿是行业总计的求和数据，在具体的构成上，肯定是由各家保险公司捐赠的保险金额累计而成。中国银保监会对外公布了捐赠的保险保障总额，但却不能对外公开各家保险公司的具体捐赠明细，这并不符合通常的生活经验。

这将是中国银保监会在本案诉讼过程中面临的不利之处，需要对此予以有说服力的解释与说明，否则银保监会将难逃不利的判决。尽管如此，如果我们变换一个角度，银保监会仍有一定转圜的空间与胜诉机会。公民主动申请政府公开信息的，一般有三种可能，上文已有描述，但总体来看，这三种可能对应或暗含的逻辑前提都是同一的：公民申请公开的信息，是属于行政机关职责范围内的信息。“属于行政机关职责范围内的信息”，在这一逻辑前提下，行政机关才有可能作出决定公开信息，或作出决定不予公开信息，或经检索未查找到相关信息。与“属于行政机关职责范围内的信息”相对应的，则是“不”属于行政机关职责范围内的信息。因此，另一种有利于被告银保监会辩护的策略，就是对原告申请公开的信息予以彻底否定，彻底否定该信息属于银保监会职责范围内的信息，主张该信息不属于银保监会职责范围内应当掌握的信息。这是釜底抽薪之举，也可能是化险为夷之招。

主张信息不属于行政机关职责范围内的信息，需要有翔实的法律依据作为支撑。各家保险公司捐赠保险的明细数据，对于中国银保监会而言，是其职责范围内的信息，还是不属于其职责范围内的信息？对于该问题的回答，须探寻银保监会的法定行政管理职责。从中央行政机关的种类而言，中国银保监会属于国务院的直属事业单位，本不具有行政管理的职责及行政主体的资格。但就现实情况来看，中国银保监会有两大法定行政管理职责，分别为对中国银行业的监管、对中国保险业的监管。就其对保险业的监管职责而言，中国银保监会的行政主体资格来源于中国保险法的授权，我国保险法第九条就明确规定，国务院保险监督管理机构依法对保险业实施监督管理。国务院保险监督管理机构，我国现阶段对应的就是中国银保监会。

中国保险法授权银保监会的监管职责较多。抄录保险法的部分规定，比如，银保监会对保险公司的市场准入及设立监管、对保险公司高管任职的监管。就保险公司的日常经营而言，银保监会的监管职责包括对保险公司经营偿付能力的监管、责任准备金监管、保险公司资金运用监管、关联交易及信息披露监管、财务监管、精算监管、合规监管、保险条款和保险费率监管等。保险公司对外界的捐赠行为，尤其是保险捐赠，是否在银保监会的监管范围之内？至少从保险法的规定来看，并不支持银保监会对保险公司实施的保险捐赠行为进行监管。

另一方面，从市场主体经营的角度来看，保险公司是否对外捐赠、捐赠的金额与捐赠对象等，完全属于保险公司经营自主权的范围。除了须符合公司内部章程乃至公司法及证券法的要求之外，保险公司的对外捐赠行为并不与银保监会的监管职责发生直接的关联。通俗而言，银保监会并不关注保险公司对外捐赠了多少的保费；无论保险公司是否实施保险捐赠，银保监会关注与监管的重点是，保险公司责任准备金的提取、保险公司的总体偿付能力数据。因此，保险公司就肺炎疫情所实施的对外捐赠数据，并不属于中国银保监会履行其监管职责所需要掌握与收集的信息。从行政管理职责的范围来看，中国银保监会答复“相关信息不存在”，笔者认为该答复并无不妥，除非原告申请人能够证明，中国银保监会曾主动向各保险公司收集过保险捐赠信息。

各保险公司对外捐赠保险的数据，如果不属于银保监会监管职责范围，同时银保监会也未曾主动向各保险公司收集过相关信息，那么“保险行业累计捐赠总计11.58万亿的保险保障”信息，中国银保监会究竟从何途径获得？根据银保监会的信息公开答复函，该“捐赠总计11.58万亿”的信息来源于中国保险行业协会。根据2019年修订的政府信息公开条例，行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开；行政机关获取的其他行政机关的政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开。因此，与“保险行业累计捐赠总计11.58万亿的保险保障”相关的具体信息，各家保险公司具体的捐赠信息，本案的原告应当向中国保险行业协会申请信息公开。

政府信息公开诉讼案件中，同时伴随原告要求行政机关承担行政赔偿责任的，最常见的情形为政府信息的公开侵犯了原告的合法民事权益。司法实践中的典型表现为，行政机关错误公开政府信息，比如将包含有个人隐私的信息予以公开，侵犯了原告的人身权（如隐私、名誉等）和财产权。相反，如果行政机关拒绝公开政府信息，或者类似于本案“相关信息不存在”，一般来说也就不会对个人合法民事权益造成损害。因此，本案原告要求中国银保监会公开各保险公司的保险捐赠信息，同时向银保监会提出行政赔偿的，在实践中比较少见。尽管如此，原告提起行政诉讼同时一并提出行政赔偿请求的，作为行政诉权，仍然将得到法律的支持，法院须受理案件然后进行法庭审理。

行政诉讼遵循由被告行政机关为其行政行为合法性承担举证责任，与此不同，行政赔偿诉讼则遵循“谁主张谁举证”的原则。具体到本案，原告向银保监会申请索赔，则原告应当就其遭受的实际损害、损害与“相关信息不存在”之间存在因果关系进行举证。本案原告向银保监会申请索赔11.58万亿元，从司法实务的角度来看，基本不可能完成举证责任。为何本案原告申请索赔的金额为11.58万亿元？因为中国银保监会的新闻通报信息为“保险行业累计捐赠总计11.58万亿的保险保障”。据此也可间接推断出，本案原告一并提出的行政赔偿请求，更多体现的是一种戏谑与对诉讼程序的不严肃，有必要理性审视之。

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