涉债券案件相关刑事责任——债券纠纷系列法律分析之四

近年来，证监会始终高度重视刑事打击对于震慑债券市场恶性违法犯罪行为、维护市场秩序的重要作用，一直积极推动、配合公安司法机关对各类债券违法犯罪案件的查处。债券违约和欺诈不仅仅引发民商事领域的赔偿，还可能涉及刑事犯罪，对此，我国《刑法》专门就涉及债券的行为规定了几种罪名和刑事规制措施。

一、欺诈发行债券罪

(一) 罪名规定及立案标准

《刑法》第一百六十条规定，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》进一步指出，隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，并涉嫌下列情形之一的应予立案追诉：（1）发行数额在五百万元以上的；（2）伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（3）利用募集的资金进行违法活动的；（4）转移或者隐瞒所募集资金的；（5）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

(二) 本罪所涉债券的范围

在之前的案例中，欺诈发行债券罪中的“债券”主要针对公募债，而在2017年末，贵阳市中级人民法院审理了全国首例私募债欺诈发行案。据公开报道，在中小企业私募债发行人涉嫌欺诈发行是否追究刑事责任的问题上，证监会、公安部、最高检、最高院专门就该问题召开了专题研讨会，并最终形成了要追究刑事责任的主流看法。[注1]此案开启了中小企业欺诈发行私募债追究刑事责任的先河，证监会在2017年第36期《债券监管报告》中对此次刑事判决全文登载，并总结了该案的经验及指导意见。而结合私募债的特点，有观点指出，其定罪量刑标准不能与公募债等同视之，因为私募债和公募债的投资人身份、地位、对风险的承受能力均不同，而从罪刑相适应的原则出发，定罪量刑需要结合欺诈行为对投资者决策的影响程度及社会危害程度。[注2]笔者赞同该观点，司法实践中，刑事领域欺诈、诈骗等的认定基本都按照“虚构事实、隐瞒真相——相对方陷入错误认识——相对方基于错误认识作出行为——造成相对方损失”的逻辑，而这其中欺诈对投资者的影响程度是重要的一环。

(三) 本罪的行为认定标准

按照上述刑法的规定，该罪名主要在于“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”的认定，其中“重要”、“重大”又是最主要的审查标准。对此，刑法并无直接的明确规定，但司法实践中通常会参照《刑法》第一百六十一条“违规披露、不披露重要信息罪”的追诉标准进行认定，其主要包括：虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损等。

(四) 刑事责任问题

就本罪的刑事责任方面，需要注意，该罪名包括单位犯罪和个人犯罪，对个人犯罪可以同时处以自由刑和罚金，也可以单处罚金，而对于单位犯罪，则只能对相关责任人员处以自由刑而不能处以罚金。如上海市高级人民法院在审理的刘某某、关某等欺诈发行股票、债券二审案件中认为“中联物流公司虽构成单位犯罪，但鉴于其已被法院宣告破产，按照相关法律规定，不再追诉中联物流公司，故对中联物流公司的关某和周某不能适用罚金，但刘某某并非中联物流公司的员工，而刘某某又积极参与到关某等人的共同欺诈发行债券犯罪活动中，根据相关法律规定，应对刘某某个人判处罚金”。[注3]

二、违规披露、不披露重要信息罪

该罪名规定在《刑法》第一百六十一条，具体表现为：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的。该罪名的前身是1997年刑法中规定的“提供虚假财会报告罪”，直到2006年的《刑法修正案（六）》才修改为本罪名。

根据上述法条，该罪名的犯罪主体只有单位，也就是说，如公司的实际控制人、高级管理人员等未经公司董事会或股东会授权擅自虚假陈述，则可能并不构成本罪。并且，本罪为结果犯，以发生一定的法定后果作为犯罪成立的条件，即“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”作为判断标准。就“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”的认定，《刑事案件立案追诉标准（二）》第6条细分为“（1）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在50万元以上的；（2）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额30%以上的；（3）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上的；（4）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产50%以上的；（5）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（6）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；（7）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；（8）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；（9）其他”。也就是说，虽然行为人实施了提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告等行为，但如没有造成上述后果的，或者其实施行为与股东或其他人利益受损之间不存在直接的因果关系的，则不构成本罪。在当年引起轰动的顾雏军案中，一审、二审法院均认为“被告人顾雏军为了夸大上市公司科龙电器的经营业绩，指使被告人姜宝军、严友松、张宏、晏果茹、刘科等人以加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入账、作假废料销售等方式虚增利润，然后向社会提供含有虚增利润的虚假财务会计报告，剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权，对社会作出了错误的诱导，给股东和社会造成了严重的损失”，而最高人民法院最终提审并改判顾雏军不构成违规披露、不披露重要信息罪，其主要理由就是“在案证据不足以证实本案存在造成股东或者其他人直接经济损失数额在50万元以上的情形”，也不存在“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形，原审以股价连续三天下跌为由认定已造成“严重损害股东或者其他人利益”的后果，缺乏事实和法律依据。[注4]

此外，从量刑上来看，本罪最高刑为3年以下有期徒刑，并可单处或并处2万元以上20万元以下的罚金，可见其相对于其他同类型犯罪，刑罚较轻。

三、编造并传播证券交易虚假信息罪

(一) 编造并传播证券交易虚假信息罪的相关法律规定

编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，构成编造并传播证券交易虚假信息罪。由此可见，本罪在客观方面表现为编造并且传播对证券交易有影响的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的行为。所谓编造，是指无中生有的捏造、胡编乱造，其结果是产生虚假的消息，且使虚假信息处于公众知悉或可能知悉的状态。但如果行为人自以为实施了传播行为，但公众并不能因此而知悉其所传播的虚假信息，便可能不能认定行为人实施了传播虚假信息的行为。

(二) 编造并传播证券交易虚假信息罪相关争议问题

1. 编造和传播行为是否需为同一主体

鉴于该罪名包括编造和传播行为，有观点认为，根据现行刑法的规定，行为人必须既是虚假信息的编造者又是该信息的传播者，才能构成本罪，通俗地讲，造谣人又是传谣人时才按照本罪定罪处罚。[注5]而反对的观点认为编造与传播在不同的主体之下也能成立本罪，如上海市第二中级人民法院审理的滕用雄、林天山编造并传播证券交易虚假信息罪案[注6]。但需要指出的是，根据查明的事实，传播行为人系在编造行为人的授意下以公告形式发布的，也就是说，虽并非同一主体，但通常会存在犯意上的联络。

2. 编造并传播证券交易虚假信息罪与诱骗投资者买卖证券合约罪的区别及竞合

相较于编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券合约罪表现为：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，并造成严重后果。可见，该罪名以具有诱骗投资者买卖证券合约为目的，且其犯罪主体限定为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员。就此，有观点认为，编造并传播证券交易虚假信息罪的主体不应当包括证券交易所、证券公司及其从业人员和证券业协会以及证券管理部门的工作人员。如果这些行为主体编造并提供虚假信息，应以“诱骗投资者买卖证券罪”定罪处罚。而相反的观点认为，如果行为人编造并传播影响证券交易的虚假信息的意图并非在于诱骗投资者买卖证券，而是基于报复社会，扰乱金融市场以及其他目的和动机，并造成严重后果的情况下，由于行为人并非基于诱骗投资者买卖证券的目的，则不能以诱骗投资者买卖证券罪定罪量刑，如也不能适用编造并传播证券交易虚假信息罪，则该等扰乱金融秩序的行为将会失去规制。[注7]也就是说，任何单位包括证券交易所、证券公司、证券业协会、证券管理部门、证券发行人、证券投资单位，都应成为本罪的主体。

另一方面，如果上述特定单位及其所属人员出于诱骗投资者买卖证券的目的，故意编造并传播影响证券交易虚假信息，并造成严重后果的，就属于一行为同时触犯两罪的情形，成立想象竞合犯，按照刑法理论，应从一重罪论处，即参照各罪即编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪的犯罪事实、情节、危害程度等进行轻罪和重罪的比较，确定具体适用的罪名，以使罪责刑相适应。

四、其他罪名

除上述罪名以外，按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的” 以非法吸收公众存款罪定罪处罚。如果未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行公司、企业债券累计超过200人的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。对于明知他人从事欺诈发行债券，非法吸收公众存款，擅自发行债券等行为，而为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

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