国浩视点 | 债券中介机构的罪与罚——债券纠纷系列法律分析之五

近年来，由于债券虚假陈述现象频发，除了债券发行人的责任承担的明确化以外，我国监管、司法层面也加大了对中介机构的追责力度，甚至司法机关还对券商和会计师事务所等中介机构工作人员的商业受贿及出具证明文件重大失实行为开出了刑事“罚单”，特别是今年发布的新《证券法》和《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（下称“《座谈会纪要》”），对债券承销机构、债券服务机构等的民事责任提出了更严格的要求。

一、中介机构民事责任的相关法律法规

为解决发行人与投资者之间的信息不对称，除规定发行人严格的信息披露义务之外，法律法规还设置了债券承销机构和债券服务机构这一特殊的角色，由该主体承担信息核查等相关义务，要求其对募集文件的真实性、准确性和完整性进行核查，以防止和避免发行文件存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。该相关法律规范散见于证券法以及相关配套法规中，如新《证券法》第29条规定“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查。发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施”；《虚假陈述司法解释》第27条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任”；《企业债券管理条例》（2011修订）第21条规定“企业发行企业债券，应当由证券经营机构承销。证券经营机构承销企业债券，应当对发行债券的企业的发行章程和其他有关文件的真实性、准确性、完整性进行核查”；《公司债券发行与交易管理办法》第21条第3款规定“承销机构应当勤勉履行核查义务”等等。

近日发布的《座谈会纪要》指出，“对于债券欺诈发行、虚假陈述案件的审理，要按照证券法的规定，严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程度相结合。债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当判令其承担相应法律责任”。但需要指出，该座谈会纪要并非正式的法律法规，并非司法案件中可适用的法律依据，而仅是作为司法审理中对相关问题的参考。

二、中介机构民事责任认定中的问题

结合司法实践，涉及中介机构的民事责任案件大部分为虚假陈述类案件，而该类案件主要适用的法律法规为《虚假陈述司法解释》，但该司法解释发布于2003年，且主要以股票为模板，在债券类案件的法律适用中存在诸多不完善之处，也引发诸多争议问题。

(一) 中介机构的责任是否因公募债和私募债而有区分

有观点指出，《虚假陈述司法解释》仅针对公募债，故该司法解释对中介机构的责任认定也仅能适用于公募债的情形。还有观点进一步提出[注1]，在公募债券的情形下，由于众多投资人的专业受限等因素，承销商等中介机构的责任范围较大；而在私募债券市场中，由于交易相对方通常是具备相应风险识别和承担能力的合格投资者，这直接影响到承销商过错的判断，其理由为“虚假信息是否会导致投资者的误认，使投资者在误信的基础上做出投资决策，需要考虑具体投资者的知识和能力，判断具有相应知识并具备相应判断力的投资者是否陷入错误，将虚假信息当作了真实信息，从而得出结论”。而笔者对此持不同意见，其理由如下：

首先，《虚假陈述司法解释》系依据1998年《证券法》制定（第六十三条“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”），而1998年《证券法》未将非公开发行的证券纳入规制范围。但就新《证券法》来看，其将非公开发行的证券也纳入规制，并在第二条规定“在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。并且，第一百六十三条规定“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”，该规定明确将非公开发行的证券交易中的“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”也纳入要求证券服务机构承担赔偿责任的范围。《公司债券发行与交易管理办法》第六十五条“非公开发行公司债券，发行人及其他信息披露义务人未按规定披露信息，或者所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》和中国证监会有关规定处理”也确认了该适用情形。故非公开发行证券系该解释发布后《证券法》修订时添加，不能以该司法解释来否定非公开发行证券的适用。

其次，《虚假陈述司法解释》系依据《证券法》等相关法律法规为正确审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件制定的司法解释，是对《证券法》的完善和补充，故对《虚假陈述司法解释》的解释应当结合《证券法》的相关规定。结合《证券法》对虚假记载等相关规定，其也应当囊括对私募债的适用。

再次，《座谈会纪要》中将公司债券、企业债券等一并纳入适用，并强调“人民法院在审理此类案件中，要根据法律和行政法规规定的基本原理，对具有还本付息这一共同属性的公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具适用相同的法律标准。”该座谈会纪要系由最高人民法院与全国人大常委会法工委、司法部、国家发改委、中国人民银行、中国证监会等达成一致意见的成果，足以反映我国司法、监管部门对债券类案件的处理意见。

另外，从刑事角度来看，陈兴良教授指出，刑事欺诈是指刑法中以虚假陈述构成的欺诈犯罪，我国刑法并没有类似普通诈骗罪这样设立普通虚假陈述罪，因此，只有在刑法有特别规定的情况下，对于虚假陈述行为才能按照相关犯罪处理。对于刑法没有明文规定虚假陈述行为，根据罪刑法定原则，不能以犯罪论处，只能按照民事欺诈处理[注2]，虚假陈述类刑事案件包括欺诈发行债券罪，而欺诈发行债券罪所涉债券包括公司债券，这与1998年《证券法》第二条包括“公司债券”的规定是一致的。2017年，证监会、公安部、最高检、最高院专门就中小企业私募债发行人涉嫌欺诈发行是否追究刑事责任的问题（也就是刑法中欺诈发行债券罪中关于“公司债券”是否包括私募债的问题）召开了专题研讨会，并达成一致意见，而后贵阳市中级人民法院判决了全国首例私募债欺诈发行案，[注3]将私募债作为欺诈发行债券罪中的公司债券。故从我国民事和刑事规制的体系和解释方式来看，也应当将私募债和公募债纳入同样的法律规范予以规制。

综上，笔者认为该座谈会纪要将公募债和私募债均纳入规范范围，而并不做明显区分，换言之，无论公募债还是私募债情形，中介机构均适用同样的法律规范，承担同等的责任。

(二) 中介机构的责任应区分故意和过失

《虚假陈述司法解释》第二十四条规定“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责”。而第二十七条规定“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”该两条规定均指向中介机构，但前一条为“就其负有责任的部分承担赔偿责任”，后一条为承担共同侵权连带责任，而就其行为模式来看，前一条是中介机构主动虚假陈述，而后一条并非中介机构主动虚假陈述，而是知道发行人的虚假陈述却不予纠正，其在责任承担上有违行为和责任相适应的原则，且没有区分故意和过失在责任承担上的差异。

实际上，后续发布的针对会计师责任问题的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》，就具体区分了故意和过失的责任承担方式，如第五条规定“注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任……注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知”；第六条规定“会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失……”，且还规定了会计师免责的情形。

《座谈会纪要》沿用了该思路并指出，“会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任”，并且也规定了中介机构的免责抗辩情形，为中介机构的应诉抗辩提供了有效路径。

三、中介机构的刑事责任

除上述民事责任外，《刑法》第二百二十九条对承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件的行为规定了提供虚假证明文件罪，并进一步规定，中介机构人员除上述情形，还索取他人财物或者非法收受他人财物的，从重处罚。另外，如果上述人员并非出于故意，而存在严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，并造成严重后果的情况，则构成出具证明文件重大失实罪。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对提供虚假证明文件罪的立案追诉标准进一步确定为：（1）给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的;（2）违法所得数额在十万元以上的;（3）虚假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的;（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：①在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的；②两年内因提供虚假证明文件，受过行政处罚二次以上，又提供虚假证明文件的。（5）其他情节严重的情形。对于出具证明文件重大失实罪的立案追诉标准为：（1）给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的；（2）其他造成严重后果的情形。

在涉债券类案件中，债券发行过程中的财务审计阶段是该类犯罪的高发区，而会计师又是该类犯罪的高发人群。如上海市第一中级人民法院审理的利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所、被告人杨安杰、陈俊明、王科宇、徐丹出具证明文件重大失实罪案件[注4]，由于会计师事务所及相关会计师未按审计准则要求对xx公司账外收入和股东捐赠情况进行审计，虚增了xx公司营业收入、净利润和资本公积金，出具了上述内容重大失实的审计报告，造成被害人巨额经济损失的严重后果，法院就此认定其行为构成出具证明文件重大失实行为。由该案可见，从犯罪主体来看，该罪名处罚的不仅仅是审计报告的签字人，还包括该项目的负责人及现场审计和初稿起草的参与人等；从行为方式上来看，只要审计工作底稿不完备就可能构成本罪。另外，法院对于行为人之间在犯罪行为实施后对案涉审计报告进行了整理和更换有关材料，并对外统一应对口径的情形，认定为串供行为，并对参与串供的行为人从重处罚。

对于该罪名中“索取他人财物或者非法收受他人财物的”行为，属于对犯提供虚假证明文件罪并同时具有非国家工作人员受贿行为按一罪处理的法律规定，该款规定的“非法收受他人财物”指利用有出具审计报告资质的职务便利出具虚假审计报告而收受好处费的行为，并不是简单的以出具虚假审计报告收取钱款的市场交易行为。[注5]详言之，如行为人按照相关约定为出具审计报告、财务报告而收取费用，且该费用不过分高于审计的市场价的，则其应当属于出具审计报告费用的范畴，而并非行为人的非法所得。

《刑法》所规定的该两罪名将中介机构也纳入刑事监管，在与中介机构民事责任衔接的同时，也对中介机构勤勉审慎义务提出了刑法上的严格要求。

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