以中标合同结算工程款的问题及其对策

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《工程司法解释二》）第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

该条规定对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条“黑白合同”结算予以修订，另《工程司法解释二》第9条规定非必须招投标项目中出现与中标合同实质性不一致的其它合同，原则上也以中标合同作为工程款结算依据。上述规定以维护建筑市场秩序为价值取向，坚决抵制违反《招标投标法》的违法行为，但此类规定能否起到规范引导建筑市场走向良治的效果，尚有待观察。建设工程的招投标市场，存在诸多棘手复杂的问题，因而在此条件下形成的中标合同，也必然烙上此类问题的烙印，故有必要就中标合同的效力、其与背离实质性内容其它合同之间的关系、工程款结算的法理依据等问题，予以再行梳理，以期正本清源。

当事人为何另签与中标合同不一致的其它合同？以江苏省的工程实践为例，在民营资本投资开发项目可以自行发包之前，开发商与建筑商多采用“黑白合同”方式，以规避政府部门规定的招投标程序。因为建筑市场的客观情况在于“僧多粥少”，承包商为了拿到工程，只得压缩利润空间，同意向发包人让利，或者变向让利，如司法解释所述的高价买房、无偿建配套设施等。

另一方面，发包人为取得建设工程施工许可证，必须按照政府部门要求履行招投标手续，而采用招投标程序确定承包人存在诸多不可控因素，甚至发包人本无意采用招投标程序选择承包人，招标前已确定承包人，故双方只得采用通谋虚假的形式，规避招投标程序带来的风险，签订一份施工合同并报主管部门备案，在此前后另签订一份甚至多份实际履行的施工合同，“黑白合同”由此产生。

在强制招投标项目中出现“黑白合同”，情况更为复杂。《招标投标法》第3条规定必须招标项目包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、授助资金的项目。此类项目多属于政府或国有企业投资，且项目投资规模通常也较大。为什么这类项目也会出现“黑白合同”？原因多在于地方政府或者企业为压缩投资，要求承包人让利，甚至可能伴有寻租腐败等问题。

故在笔者看来，“黑白合同”出现的主要原因，对于民间资本投资的项目，多在于行政管理机构过度干预所致；对于必须招投标的项目，情况更为复杂，包括但不限于地方政府压缩投资额度、降低建设成本等原因。

2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消建设工程施工合同备案制度，对民间投资的房屋建筑工程，试行由建设单位自主决定发包方式。2018年9月，住建部出台《关于修改房屋和市政基础设施工程施工招标投标管理办法的决定》，决定删除该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。

取消施工合同备案制度以后，将承发包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同称谓“白合同”[注1]已名不副实，但实务中仍然还会存在中标合同与非中标合同，两份甚至多份合同实质性内容不一致的问题，并不会得到真正解决。

(一) 司法解释明确中标合同的阶位至上，违背中标合同实质性内容的其它合同无效

最高法院民一庭负责人在答记者问时称，最高法院在制定该解释时，考虑了多重价值取向，其中更多考量了维护市场秩序的目的。该条规定明确中标合同的阶位至上，确定背离中标合同实质性内容的合同无效。对此，实务界主流的意见是，如果项目工程属于《必须招标的工程项目规定》的范畴，违反招标投标法的规定，在中标合同签订后再签订背离其实质性内容的合同，后签订的合同无效，中标合同有效；如果该合同签订在中标合同之前，则证明双方在招投标前进行了实质性的谈判，违反《招标投标法》第43条之规定，不仅该后签订的合同无效，中标合同也无效。[注2]

《工程司法解释二》第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条规定将非强制招标的项目纳入招投标法规制的范围，以杜绝中标合同之外出现违背其实质性内容的其它合同，此条规定在实务中同样存在诸多争议，合理性尚有待商榷。

(二) 基于价值判断与利益衡量的考量

《工程司法解释二》基于坚决维护建设工程招标投标市场秩序的价值立场，旗帜鲜明保护中标合同的法律效力，对中标合同以外的其它合同，原则上采取否定的态度，其价值判断的立足点在于，招投标市场的秩序价值，高于当事人之间的意思自治。

对于该问题展开讨论，必然涉及到要分析建筑工程招投标市场秩序混乱，根本原因何在的问题？如前所述，正是此前行政权力过度管控，干预了市场的正常交易，成为市场秩序失范的重要原因。由此而论，司法解释如强行介入建工领域的私法自治，其结果与行政干预的后果可能雷同，还会导致市场秩序的混乱。

工程实践中，除非工程本身发生重大变化，否则当事人不会在中标合同外，另行签订在工期、质量、造价实质性内容对承包人更有利的合同，更多的情况是承包人向发包人让利，通过变更中标合同的实质内容（如压缩工期、降低工程造价等），以维持与发包人之间的合作关系。不可否认，该行为扰乱了招投标市场的秩序。确定以中标合同作为结算依据，实际上否定了当事人规避招投标法的合意。

从裁判者的角度来看，当事人之间的真意与市场秩序之间，市场秩序有更高的保护价值。但无法让人直面的事实是，没有通过充分竞争达成的合意，何来真正的市场秩序？确立中标合同更高的阶位，否定另外签订合同的效力，但客观情况却可能是，另行签订的合同才是当事人真实意思表示。在此之下，强行以双方通谋达成的中标合同为结算依据，显然与合同法的理论无法契合。司法裁判者必须阐明，一份不能反映当事人真实意思的中标合同，且合同亦应当被认定无效的情况下，为何可以作为双方结算工程款的依据？如果裁判者不能依法给出符合法理的解释，则裁判不可能令人信服，也不可能起到规范市场秩序的作用。

台湾学者杨仁寿先生言：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法律条文之文字。若有许多解释之可能性，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加以取舍。”[注3]既然法律已明确规定“意思表示真实”乃民事法律行为有效的要件之一，司法者在适用法律时就应当尊重法律之规定，似无强行适用“非当事人真实意思表示”的合同作为结算依据之余地。

(三) 通谋虚假的意思表示所实施的法律行为无效

《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。

通谋虚伪行为在结构上可包括内外两层行为：外部的表面行为系双方当事人共同作出与真实意思不一致的行为，亦称伪装行为；内部的隐藏行为则是被掩盖在表面之下、代表双方当事人真意的行为，亦称非伪装行为。[注4]表面行为不具备法律行为有效的要件，依法应当无效，理由即在于它不是当事人真实意思表示，如果强行认定表面行为有效，与《民法总则》第143条规定相悖，也与私法自治相悖。

如工程属于必须招标的项目范围，承发包人在标前谈妥签订施工合同，再走招投标程序，显然构成串通投标，依据《招标投标法》第43条，或者《民法总则》第146条的规定，双方所签订的施工合同与中标合同均应当无效；如果承发包人先履行招投标手续并签订中标合同后，再签订背离其实质性内容的其它合同，在这种情形下，非中标合同只是形式上表现为签订时间点在中标合同之后而已，双方实施的招标投行为仍然系虚假通谋的行为，尤其是双方在签订中标合同后，很快达成其它实质性内容与中标合同不一致协议的情形。

如项目不属于必须招标的项目，根据现行的主流司法观点：发包人选择适用招投标方式，就必须遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规开展各项活动。[注5]在此之下，双方串通投标，中标合同非当事人真实意思表示，属于虚假意思表示，该合同无效，此后签订的合同虽然是双方真意，但违反《招标投标法》46条规定，系背离中标合同实质性内容的协议，该协议也应当无效。

此外，《民法通则》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。如将承发包人通谋虚伪的意思表示认定为恶意串通，则双方签订的施工合同（中标合同及其它合同）也当然无效。中标合同非当事人真实的意思表示，无效；违背中标合同实质性内容的其它合同，可以视作双方恶意串通、损害其它潜在投标人的证据，理应无效。

实务中有一种观点认为，如果中标合同签订后，双方再签订其它违反中标合同实质性内容的合同，中标合同有效，后签订的合同无效。这种观点与工程实践不符，也与民法理论相悖。笔者认为，只要存在与中标合同不一致的工程合同，除非工程本身发生重大变更，否则都属于通谋虚假的招投标，并不因为其它合同落款时间的不同，而与签订在中标合同之前的情形存在实质性区别。

(四) 建筑市场招投标的真相

建筑工程项目的招投标市场，如果存在中标合同之外的其它协议，在笔者看来，无外乎多系“明招暗定”，双方采用标前实质性谈判的方式，将主要权利义务固定下来，然后履行招投标手续。故即便在中标合同签订后，双方另签与中标合同实质性内容不一致的其它合同，或者承包人提供单方承诺书让利等，只是在形式上反映为落款的时间在后而已，实质上多属于标前谈妥。承包人不可能在中标合同已签订好，再自愿放弃重大利益签订“卖国条约”，此举违反了常理常识。

即便承包人无法拿出标前双方实质性谈判的证据，但从后签协议的时间、内容上，也可以推导出双方在标前进行过实质性谈判；退一步说，即便承包人拿不出双方通谋的证据，但从施工合同的履行过程中也能推断出，双方实际履行的也多为后签订合同，而非中标合同。可见，当事人并没有按中标合同履行的合意，如何可以得出应该以中标合同作为结算依据的结论？

《建设工程施工合同》示范文本（GF-2007-0201）“合同协议书”第六条“合同文件构成”：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：……在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。”可见，按照示范合同文本，也应以后签订的文件作为双方履行依据。司法解释确定以中标合同进行结算，而否定其后签订的其它合同，与示范文本（多为中标合同所采用）的内容亦存在冲突。

就笔者之愚见，简单地采用中标合同来处理工程合同纠纷，不但可能与法理相悖，在诉讼或者仲裁程序中，一方当事人（多为承包人）极可能提出代表真意的施工合同无效，而要求按照非双方真实意思表示的中标合同来结算，以谋取更大利益。此类情形在工程司法实务中并不少见，由此可能引发的道德风险，不能不引起关注。

法谚有云：任何人不得从有违诚信的行为中谋取利益。如果《工程司法解释二》的相关规定，起到鼓励一方当事人违背诚信，以谋取利益最大化的作用，司法解释规定的合理性必然成为问题。故从利益衡量的角度言，确定以中标合同结算来保护处于市场弱势地位的承包人利益，从而达到维护招投标市场正当秩序的目的，也可能事与愿违。

因此，以笔者之陋见，按《招标投标法》第43条的规定，如果投标前双方谈妥，事后履行招投标手续签订中标合同，在此前后双方签订的协议均应当认定无效。《工程司法解释二》第11条第1款之规定：“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”在此之下，应当按该条司法解释的规定，以当事人实际履行的合同来结算工程款。建筑市场的真相即是如此。若以中标合同作为结算依据，必须建立在该合同有效且其它违背实质性内容合同无效基础之上，但建筑市场的真相多与此不相符。强行确立以中标合同作为结算依据，弃当事人真实意思表示的合同于不顾，与工程实践不符，与法律理论相悖，也得不到规范建筑市场的目的。

司法实践中，笔者曾遇到太多“明招暗定”的个案，按司法解释的规定处理，均应当认定所涉施工合同无效。《工程司法解释一》第2条规定，施工合同无效，但工程质量合格，双方按合同约定结算工程价款。采此裁判方法，只是解决当事人之间工程款的争议，对当事人违反《建筑法》《招标投标法》而产生的行政甚至刑事责任，在民事案件的程序中无法处理，事实上处于放任自流的状态。

2015年9月，江苏省高院与江苏省住建厅曾联合下文《关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见》，试图推动建立健全建设工程合同纠纷的多元解决机制和综合治理的长效机制。该文件中明确了建立违法线索移送制度，可该意见实施的效果并不佳，原因非常复杂。在笔者看来，严格按照该文件实施，将审理过程中发现的违法线索进行移送，由政府住建部门依法查处违法行为，不失为规制建筑市场秩序非常重要的手段。在主管部门掌握行政处罚生杀大权之下，严格依法予以查处，对承发包人而言，违法的成本都必然增加，承包人甚至有被吊销或降低施工资质等级的可能，发包人也将面临巨额的行政罚款等处罚。

《招标投标法》第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”第231规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，依照上述规定处罚。

投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的，构成串通投标罪，单位及直接负责的主管人员均应当承担刑事责任。

由此可见，相关法律对围标串标行为的规制，力度不可谓不大。可惜司法实务中，此类违反招投标法规定而形成行政或刑事案件却非常罕见，相关法律、行政法规并没有发挥应有的作用。可仅以民事司法的一己之力，要得到规范建筑市场秩序的目的，却只能是民事司法裁判者的一厢情愿。

《工程司法解释二》规定中标合同有效，以中标合同的约定作为结算工程款的依据，旗帜鲜明要规范招投标市场秩序，其动机及目的值得肯定，但司法解释的合理性，是否能起到规范市场的目标，似乎都不无商讨之余地。

以笔者一孔之见，中标合同之外存在的其它违背实质性内容的合同，按《招标投标法》第43条规定，多属于标前实质性谈判的串通投标的行为，由此造成的中标合同与实际履行的合同，违反了法律禁止性规定，均应当认定无效。在此之下，应依据《建设工程司法解释二》第11条第1款之规定，参照双方实际履行的施工合同结算工程款，一方的损失按过错程度、过错与损失之间的因果关系予以处理。任何一份无效且不是当事人真实意思表示的施工合同，均不得作为双方结算工程款的依据，否则将与法严重相悖。

为了规范建筑市场的秩序，引导市场主体依法经营，对于承发包人违反《建筑法》《招标投标法》的行为，法院应当将相关违法线索移送建设主管部门，涉嫌刑事犯罪的，理应将犯罪线索移送公安机关，以加大违法者的违法成本。仅以民事司法的手段，要达到规范建筑市场的目的，无异于缘木求鱼。民事裁判一定程度上可以起到引导、规范市场的作用，但应当舍弃民法万能的思维，必须配备行政乃至刑事手段，多管齐下，在尊重市场规律的基础上，实现规范建筑市场秩序的目标。

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