施工合同发包人迟延付款情形下工期顺延相关问题探析

在建设工程施工合同纠纷中，最常见的纠纷是承包人向发包人追索拖欠的工程款，发包人又以承包人存在工期延误为由反诉承包人承担工期延误违约金。这里就出现了一个亟需解决的问题，即发包人欠付工程款的情形下，承包人如何顺延工期？现行法律及司法解释对此缺乏具体的规定，法院在裁判时缺乏统一的标准，由此造成法院判决在这一领域的不统一。这种情况给法律界的人士提出了新的课题，需要我们基于现状对此问题进行研究，提出具体的法律意见，充分发挥司法为经济建设服务的作用，促进建筑市场的健康规范发展。

一、发包人支付工程款的义务

工程款体现的是承包人工作成果的对价，按时支付工程款是发包人的主要义务，按约定获得工程款是承包人的主要权利。

(一) 工程款的计算

基于工程施工过程的特点，工程款不同于其他合同价款一次性定价，它存在多次计价的特点。工程从设计到施工，是一个由抽象到具体的过程，相应的工程款也有一个由模糊到精确的计算过程。从工程一开始的概念性规划设计，对应的工程价款是估算价，到工程初步设计阶段，对应的是概算价，到施工图设计阶段，对应的是预算价，工程竣工后，对应的则是工程竣工结算价。竣工结算价才是工程最终的价格，也是发、承包双方最终付款的依据。在建设工程实务中，发包人一般在初步设计阶段即可以组织招标，双方在招标投标文件及施工合同中约定的价格是根据概算价或预算价确定的暂估价，这个暂估价可作为发包人支付预付款和进度款依据，但最终是要以竣工结算价作为双方支付的依据。工程竣工结算价是基于施工合同、施工图纸、设计变更、施工签证、风险费计算及其他调价因素，对工程造价进行的全面、系统、专业、准确的计算，体现了工程最终的实际造价。

(二) 工程款的支付

根据建设工程施工合同长周期继续性合同的特点，相应的工程款的支付也是分阶段进行的，一般分为预付款、进度款及结算款三个阶段。预付款是发包人根据合同暂估价的一定比例（一般为10%-30%）预先支付给承包人的工程款，用以启动工程施工，通常要在承包人进场施工前支付。预付款在其后的进度款中要陆续抵扣回来，一般为同比例回扣。进度款一般按产值支付，也有按工程形象进度支付的。按产值支付的一般按月支付，当月支付上月进度款；按形象进度支付的一般按完成工程关键节点作为支付依据。进度款体现发、承包双方同步履行合同义务，但进度款只是大体体现施工进度，因为在施工过程中发包人对当期产值的审核也只是大概的计算，无法进行全面系统的计算。如果是按形象进度支付则更不能准确体现工程进度产值。工程竣工结算款是指工程竣工结算确定工程最终造价后，扣除前期已支付的进度款，发包人还应支付承包人的剩余工程款。结算款一般在工程竣工结算完成后一定期限内支付，涉及政府工程依法还要进行审计。本文所说的迟延支付工程款针对的是付预付款及进度款，不涉及结算款，因为结算款发生在竣工结算之后，对工期不产生影响。

二、承包人遵守工期的义务

与发包人按期支付工程款相对应的，则是承包人按期交付合格的建筑产品，即承包人遵守工期的义务。建设工程工期由发包人根据工期定额计算确定，并在合同中约定。由于建设工程施工周期长，工期在实际施工过程中会受到多方面的影响而发生变更。

工期分为合同工期与实际工期两个概念，合同工期是按照工程规模依据统一的定额标准计算的工期，这个工期会写在合同里面，所以也叫合同工期。实际工期是从工程开工日到竣工日的时间，是承包人实际完成工程花费的时间。这里需要明确开工日期与竣工日期的认定规则。关于开工日的计算，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二) 》第五条的规定，开工日按以下规则认定：1.实际开工日；2.开工通知日；3.具备开工条件日；4.根据资料综合认定。竣工日期的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，竣工日期按以下规则认定：1. 验收合格之日；2.发包人未经竣工验收擅自使用的，以转移占有日；3.发包人拖延验收的，以提交验收报告之日。承包人超过约定的工期竣工，又没有依法可以顺延工期的情形，则要按约定承担工期违约责任。

三、承包人顺延工期的权利

承包人一方面有遵守工期的义务，另一方面也依法享有顺延工期的权利。工期顺延是指在实际施工过程中，由于发生了非承包人原因造成的影响工程进度的各种情形，承包人可以据此主张延长工期，并可主张相关损失赔偿，不视为承包人违约的一种权利。那么在哪些情形下工期可以顺延呢？根据合同法相关规定及《建设工程示范文本》相关条款，以下情形下承包人可以要求顺延工期：1.设计变更；2.发包人不按约定提供资金、技术、场地、原材料、设备；3.不可抗力；4.其他不属于不可抗力但影响施工的客观情况。如果发生上述情况影响施工进度的，承包人可保留有关证据并依据合同约定的程序向监理人提出工期顺延及索赔的签证。

依据上述规定第2项，发包人不按时支付工程款属于不按约定提供资金，承包人可以要求顺延工期。在此，我们需要先来研讨一下承包人这一权利的属性问题，因为它直接影响承包人行使这一权利的方式。有人认为这是承包人行使合同法规定的先履行抗辩权，因为发包人迟延付款在先，承包人顺延工期在后。但笔者不这样认为，为什么呢？我们先来看看什么是先履行抗辩权，先履行抗辩权是指当事人互负债务有先后顺序，先履行一方未履行或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。笔者认为承包人在此情形下享有的工期顺延的权利不符合先履行抗辩权的特征。首先，在发包人支付工程款与承包人遵守工期这对义务中，发包人的付款义务是阶段性的，每一阶段都有明确的付款时间，否则构成违约。而承包人遵守工期义务是以最终竣工时间来评判的，承包人在过程中的进度延误一般不作为违约的判定依据。二者在履约时间的不对等，客观上未形成对抗关系。其次，先履行抗辩权是一种主动的行为，即权利人可以履行但主动不履行，而此情形下的工期顺延却是因发包人迟延付款，客观上导致了承包人无法施工，是一种被动的情况。既然承包人这一权利不是先履行抗辩权，那这是一种什么权利呢？笔者认为这只是承包人依法享有的一项变更合同工期的权利。认定权利属性的意义在于如果顺延工期是先履行抗辩权，则只要发生发包人迟延付款，承包人即可无条件行使这一权利；如果不是先履行抗辩权，则承包人行使这一权利还需要具备一定的条件。

四、工期顺延的条件

承包人工期顺延还需要具备什么条件呢？根据合同法第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。从该条款来看，发包人迟延付款，工期不是必定顺延，而是可以顺延，工期是否顺延还需要一定条件。

那工期顺延还需要什么条件呢？从立法本意上来看，之所以要顺延工期，是因为相关情形阻碍了施工进度，导致施工无法正常进行。如果发生了发包人迟延付款，但承包人已经通过自筹资金或三角债的方式解决，对应期间内并未发生实际停工（这里应包括全面停工及部分停工），那承包人不能主张工期顺延，这种观点有相关判例支持。由此可以得出这样的结论，就是承包人要以发包人迟延付款来主张顺延工期，必须在欠款对应期间内发生了实际停工、窝工的情况，否则不得主张此项权利，这是承包人顺延工期的实质条件。另外，承包人顺延工期还需要遵守一定的程序条件，就是要在约定的时间内向发包人或监理人提出顺延工期的申请，否则一般会认为迟延付款不影响工期，承包人只能主张利息损失。

五、工期顺延如何量化

工期顺延的量化问题关系到工期顺延的实施，就此问题目前没有任何层级的官方文件进行过规定。笔者查阅过许多判例，部分判例认为由于“发包人欠付大额工程款”，法院因此支持承包人工期顺延的主张，不支持发包人工期延误索赔的请求。这也就意味着在发包人欠付大额工程款情形下，承包人可以顺延工期。但判例都回避了具体量化的问题，也就是欠款数额、欠款时间与工期顺延天数的对应关系。对此问题，有文章提出建议，按照“日均工期产值”作为参考来计算工期顺延天数，具体公式如下：

1. 日均施工产值=合同总造价÷合同总工期

2. 当拖欠工程进度款数额≥当期工程进度款拖欠时间×日均施工产值的结果时：应顺延工期=当期工程进度款拖欠时间

3. 当拖欠工程进度款数额＜当期工程进度款拖欠时间×日均施工产值的结果时：应顺延工期=当期拖欠工程进度款数额÷日均施工产值

这种方法以合同约定的日均施工产值为基础，综合考虑了发包人欠款金额与欠款时间，应该是一种比较科学的工期顺延量化方法。只可惜这种方法没有得到官方认可，目前尚在学术讨论阶段，希望在以后新版的建设工程施工合同范本中可以引入这种方法。

六、工期顺延与利息损失可以同时主张吗

发包人迟延付款的情况下，除了涉及承包人顺延工期外，还涉及到迟延付款利息的问题。那么这两者是否可以同时主张呢？这要从合同法的违约损害补偿原则来看。如果发包人迟延付款导致了停工，那对承包人的损失就是延误了工期，以及停工期间的人工费、机械台班费等损失，在此情况下同时主张利息没有事实依据。反之，如果发包人迟延付款没有造成停工，则说明承包人自行承担了相应款项，承包人的损失即是垫付该部分款项的利息，此时承包人可以主张该部分利息索赔（合同约定的垫资比例部分除外），不能主张工期顺延。综上，工期顺延与利息损失不能同时主张。

七、工期顺延签证怎么办

签证是工期顺延的程序条件，那工期顺延签证应该怎么办理呢？对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二) 》第六条规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。由此可见，工期顺延签证不是必须的，但要注意有两点：1.在约定期限内提出工期顺延申请；2.工期顺延符合合同约定。但这条规定也留下一个争议问题，即承包人主张工期顺延符合约定，但未在约定期限提出，双方也没有约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延。根据前面提到的判例，此情形下，法院一般也都会支持工期顺延。

八、发、承包双方共同造成工期延误的处理

工程施工涉及到方方面面，很多时候的工期延误是发、承包双方共同原因造成的，一方面有发包人迟延付款等不提供施工条件的情况，另一方面也有承包人投入不足，或施工组织不当、施工管理不规范等影响工期的情形，这些因素共同造成了工期延误。在这种情况下，由于目前没有量化各种工期因素影响力的规则，无法量化双方责任大小，法院通常的做法就是互不追究责任。也就是既不支持发包方追究承包方工期延误责任，也不支持承包方向发包方主张停窝工损失。

九、工程竣工结算后发包人还能主张工期索赔吗

在实践中，工期索赔争议往往发生在竣工结算后。这时承包方会以工程已经竣工结算为由，拒绝进行工期延误赔偿。其理由是根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。工期索赔属于工程竣工结算的一部分，应当在工程竣工结算时一并结算，过后再主张不应支持。对此，笔者认为只要双方的工期索赔未超过诉讼时效期间，即是在竣工结算以后，依然可以主张。理由如下：1.工程竣工结算一般按照工程量清单分部、分项进行汇总，再加上零星工程、签证变更部分以及风险费调价部分计算，涉及索赔部分双方往往分歧很大，实践中难以在竣工结算文件中解决；2.该办法没有规定双方未在竣工结算中一并处理索赔事项的后果，不能想当然地推论当事人已经放弃有关索赔权利；3.该办法属于行政规章，不属于法律、法规，不能作为确定民事权利义务的依据，只能起到指引的作用。

综上所述，在发包人不按约定支付工程款的情形下，承包人有权主张顺延工期及索赔，但要在约定期限内向监理人或发包人提出。工期顺延要以造成实际停工、窝工为条件，否则承包人只能主张垫资利息，不能主张工期顺延。工期顺延天数与欠款金额、欠款时间之间的量化关系目前尚无定论。在交叉违约共同造成工期延误的情况下，法院一般对双方的索赔主张都不予支持。另外，只要没有超过诉讼时效期间，发、承包双方办理了工程竣工结算不影响一方事后向对方进行索赔。

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