2020年11月9日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），向全社会公开征求意见。该征求意见稿就同一个债务有多个担保人的，就其中的担保人承担了债务之后，是否有权向其他担保人追索的情况，作出几种不同情况下的具体规定。如此，随着2021年1月1日《民法典》的正式实施，以及该担保部分的司法解释也将同时正式实施，有关“共同担保人之间的追偿”的法律规定将发生原则性的改变。
为此，本次议题选定“共同担保人之间的追偿”，发表探讨意见。
首先，我们看一下法律变化的历史沿革，从1995年10月1日出台的《担保法》，到目前的征求意见稿，关于这个问题发生了怎样的变化。
名称及 生效时间 |
相关条文 |
观点 概括 |
中华人民共和国担保法 1995.10.01. |
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 |
肯定了共同保证人间的追偿权。 |
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 2000.12.13 |
第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。……
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。……
第七十五条……同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。 |
肯定了共同担保人间的追偿权。 |
中华人民共和国物权法 2007.10.01 |
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 |
肯定了向债务人追偿的权利，未明确可否向保证人追偿。 |
全国法院民商事审判工作会议纪要 2019.11.08 |
56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。 |
九民纪要否定了除约定外的担保人之间的追偿权。 |
中华人民共和国民法典 2021.01.01 |
第三百九十二条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第六百九十九条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
第七百条保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 |
肯定了向债务人追偿的权利，未明确可否向其他担保人追偿。 |
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿） 2021.01.01 （暂定） |
第十三条【共同担保】同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。 担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。 担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。 |
只有在担保人之间有约定，或推定构成连带共同担保时（数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印），共同担保人间才有追偿权。 |
如上表所示：从1995年10月第一部《担保法》出台，保证人之间的追索权利于法律之下一直处于明确肯定的状态之下，直到2019年11月《九民纪要》对《物权法》的解释意见中，认为在没有明确约定的情况下，担保人在承担了担保责任后，不能再行向其他担保人追偿。再到本次司法解释征求意见稿出台，其时间跨度整整二十五年。对这个根本性的变化，我们认为应当持谨慎的态度，值得进一步斟酌。理由如下：
其一，法律对于社会经济活动，交易的思维方式和行为规则，都具有指导以及培育的作用。在历经了整整二十五年之后，人们在社会经济活动中已经形成了“担保人之间可以相互追偿”的既有观念。若本次产生“颠覆性”的变化，不但将产生对新旧担保行为规制衔接上的难度，更为重要的是这种一百八十度的变化，将造成社会认知在一定时期的混乱，从而产生大量因“认知有误”而产生的“非真实意思表示”。
意思表示真实是合同法律的基本原则，也是民事行为产生法律效力的基础前提，在既有的法律认知背景下，同一债务有多个担保人，绝大部分情况下，每单个的担保主体都是在“将与其他担保人共同承担清偿责任”的心理预期下签署担保合同的。因此，若直接否定非有约定之下担保人之间的追索权，是完全“违背担保人之初心”的，显然是有失公平的；
其二，有观点认为，让担保人之间放弃追索权有助于避免“诉累”，但诚如前述第一点所述，由于“认知混乱”同样可能产生大量的诉累，而且“被迫”承担了全部清偿责任的担保人很可能会“绝地反击”，就债权人选择的合法性、有效性，对债权人以及其他担保人，甚至债务人提起诉讼。因此改变原来的法律格局，并不能实现“司法的效率”。由此造成涉担保法律关系的“混乱”和“震荡”是完全没有必要的；
其三，亦有观点认为，承担债务的担保人本来就向债权人承诺了该等保证范围，否定向其他担保人追偿的权利并没有加重单个担保人的责任，因此也没有理由再行向其他担保人追索。这种观点虽然在法律逻辑上可以“自圆其说”，但是现实环境下的担保形成时的文字表意，与当事人的实际表意相去甚远。法律不应该仅仅满足法律逻辑的表面自洽，而与大众的认知脱节，更不应该在没有明显不适应当今社会环境的情况下，将已经培育形成的社会共同认识根本性的予以推翻；
其四，“担保责任”的无偿性，决定了法律从公平原则出发，对于债权人向担保人行使债权时，通常规定一定的制约条件，比如公司对外担保时，债权人应当审核公司同意该担保的内部决策文件等等。从本次司法解释征求意见稿的整体内容来看，对债权人行使权力限制，呈趋严的态势。而否定担保人之间的追索权，容易导致债权人选择偿债担保人的任意性，甚至不排除债权人、担保人，甚至债务人受利益驱使，恶意串通损害某一担保人的利益；
其五，征求意见稿第十三条，虽然具体规定了一些“例外情形”，“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保”，可是这样的设计与经济活动实际状况照样是脱节的，在“在一个合同书签字”对于大量的法人机构，几乎是难以实现的，也必然造成债权获得保障的成本和难度。因此这样的划分未免过于“粗略”；
综上所述，担保的法律制度极为重要，对于资金融通、促进交易均具有重大社会意义，因此，我们认为有关“担保人间的追偿权”，在与既有法律规定以及法律体系明显相悖，且没有事实证明已经明显与社会发展不相适应的情况下，应当谨慎考虑“否定态度”，避免因与传统认知完全相悖，而对经济秩序的维护产生不良效应。
作者简介
丁伟晓
国浩上海办公室合伙人
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