非法集资参与人的损失，是否由自己承担？

日前，国务院颁布《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》），第二十五条第三款规定：“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”

该条规定，明确了投资人的民事责任，即民事损失自己承担。如何解释此条规定，需要对非法集资行为及集资参与人的投资行为作出民法上的解释。

非法集资行为包括行政违法行为和刑事犯罪行为。根据前述《条例》规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”应该说这是非法集资行政违法行为的定义。

2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

从两个规范文件的规定来看，行政法上的非法集资和刑法上的非法集资行为基本上是一致的。但是从法学理论上讲，刑法是规范的严重危害社会的行为，因而行政法上的非法集资行为只有达到犯罪的严重程度，才能构成犯罪。因此，行政法上的非法集资行为是刑法上的非法集资行为的上位概念，后者是前者的子概念，其概念外延小于前者。公安部规定的立案标准也明确作出了非法集资犯罪的立案标准，在集资对象的人数和金额上作出了具体规定。达不到该刑事立案标准的只能作为行政违法行为予以处罚。

应该说，非法集资双方的行为，都是平等主体之间设立权利义务的行为，属于民事行为。该行为效力如何则取决于双方行为是否符合法律规定。

《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”

非法集资行为违反商业银行法和前述规定，也违反国务院关于打击非法金融活动的规定，符合民法典规定的“违法国家法律、行政法规强制性规定”，属于无效的民事行为。

《民法典》第157条规定，对无效的民事行为处理作出规定：“行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

基于《民法典》规定，非法集资行为属于无效民事行为，上述《条例》作出清退集资款的规定，并且要求投资者承担自己的损失，暗含着一个前提：投资者也有过错，应当“各自承担自己的责任”。但非法集资的情况十分复杂，投资人可能有责任，也可能没有责任。比如被欺骗参与投资的参与人、不知道集资人向社会集资的近亲属的投资、集资人编造项目欺骗投资人、超过许可范围和期限的集资人未告知投资人等情况，投资人可能对于集资合同的无效可能是完全无辜，由此造成的损失，按照民法典的规定应该由集资方赔偿。一刀切规定由参与者“自行承担”，不符合《民法典》规定。

2014年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》也作出类似的一刀切规定，无论投资人是否有过错，对于投资人取得的回报全部予以追缴，未全部追回本金的可以折抵本金。也就是说，投资人受到的可得利益损失以及无法追回的本金损失，由投资者本人承担。

非法集资刑事案件的处理和行政违法案件的处理，都一刀切对于投资者利益不予保护。

刑事、行政和民事法律是一个统一的法律体系，应该互相尊重，彼此照顾内在的逻辑规则。在对同一行为的认定上，不能作出完全相反的价值评价，否则就会造成法律体系紊乱，导致负面的社会效果。

民事过错是民事责任的前提，法律不能要求任何人因为对方的过错而自己承担损失。对于受骗上当的投资者、无法判断是非法集资的投资者、一定范围内的亲友投资人，其合法本金及相应时段的资金利息，应该予以保护，应当责令或者判令投资人予以返还。

前述《条例》规定的“自行承担”违反民法典规定。此条与上位法相冲突的规定，应该属于无效条款。

《条例》制定者的意思，可能是指在追缴返还之后还有损失未能取得的，投资人自行承担。但最后是否能够取得，和法律责任的承担是完全不同的概念。即使最后投资人不能实际获得投资本金和回报，但只要取得了民事判决或行政裁定、刑事裁定对于投资本金及相应利息的权利，也不是“各自承担”，而是由责任方非法集资人承担。权利的拥有和权利的实现不是一个概念。

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