浅析建设工程价款优先受偿权中“不宜折价拍卖”的建筑工程

工程价款优先受偿权是民法典第八百零七条赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款。司法实践中也对如何运用该条款来保护施工企业的合法权益充满困惑。施工企业能否真正享受到“优先受偿权”已成为施工企业最关心的问题，甚至关系到企业的存亡和社会稳定。

所谓“优先”，只有在有比较与对抗时才有优先，如果发包人仅仅对承包人负债，对建设工程价款的清偿通过强制执行制度的适用即可满足。该制度的作用更多地是确定建设工程价款在众多债权中的清偿顺位。

优先受偿权对承包人利益的保护实际上更多地用于平衡承包人与第三人之间的利益。原因在于，如果发包人仅对承包人负债，在发包人拖欠工程款的情况下，通过强制履行生效判决便可实现对承包人利益的保护。设置建设工程优先受偿制度的真实原因是，在实务中，建设单位通常会通过抵押工程所占土地的使用权或抵押在建工程的方式向银行或其他融资机构融资。约定的抵押权使银行或其他融资机构的贷款债权取得了优先于承包人工程款债权的地位，如果工程变现后的价值仅能满足贷款债权，则承包人的建设工程价款债权将面临彻底落空之风险。在此种情况下，为了保护承包人的利益从而稳定建筑市场，建设工程优先受偿权应运而生。

具体来说，建设工程优先受偿权的立法基础在于，承包人在施工过程中将其人力、物力、财力等物化到建筑工程之中，这一方面意味着承包人的行为使发包人的财产得以增加，如学者所言，“增值观念为不动产优先受偿权制度提供了理论机理，有效地解释了对债权人提供优先受偿权保护的合理性”；另一方面意味着工程价款与建设工程之间有比其他债权更为特殊的天然牵连关系，因此，就该建设工程的折价或拍卖所得而言，承包人应当优先于其他债权人而受清偿。

民法典第八百零七条并未对“不宜折价、拍卖的建设工程”作出认定，公共利益的范围界限模糊不清，裁判者难免陷入界定公共利益与私权和公权孰优的疑难境地，最终可能会以模糊的公共利益排除优先受偿权。就保护公共利益和维护私权并重的立法目的而言，笔者认为不宜折价拍卖的建设工程具体包括7类：

1. 学校、医院等公益性建设工程；

2. 涉及商品房（安置房）的建设工程；

3. 未取得规划许可等审批手续的建设工程；

4. 装修装饰工程；

5. 不是发包人所有的建设工程；

6. 施工合同解除的建设工程；

7. 工业厂房、生产线、厂区道路工程。

当然，承包人并不当然丧失了对上述建设工程拍卖价款的优先受偿权，在特定条件下，上述建设工程承包人的优先受偿权也能够实现。

就学校而言，最高人民法院认为“基于社会公共利益考量，教育用地与教育设施确实具有不同于普通财产的特殊性。该种特殊性表现在教育设施具有特定用途。但目前法律、行政法规中对于强制执行教育用地或教育设施却并无限制性或禁止性规定。因此，只要不影响教育用地与教育设施的正常使用，人民法院是可以采取必要的执行措施。”即学校不再用于特定用途，承包人对其价款自然享有优先受偿权。同理，民营主体创办的医院、图书馆、博物馆等公益性工程存在有偿转让的可能，在尚未实际开办或有偿转让时承包人对转让价款享有优先受偿权。

人防工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。人防工程作为偏向军事建筑性质的建筑工程反而可以折价、拍卖，因为我国现行法律并没有对人防工程的产权归属及登记作出规定。根据《人民防空法》第5条、第18条、第20条、第22条、第26、第27条的规定，对于“平战结合”型人防工程，虽与公共利益有关联，但权属转移不影响公共目标实现的建设工程，只要不影响其在战时发挥防空功能，平时可以自由流转使用，当然，流转的仅仅是人防工程的使用权，承包人享有对人防工程的优先受偿权。

建设工程价款优先受偿权不因商品房出售或安置而丧失。原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条已有规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”虽然该规定现已失效，但究其立法目的是保障购房人的居住权、生存权，维持社会稳定，实务中这一立法意图应当予以参考。

最高人民法院《关于建设工程价款优先权的理解与适用》中就曾指出涉及商品房的建设工程，消费者购房目的应为居住生活，不应包括为经营目的或者投资目的而购买商品房的消费者。而消费者交付购房款达到51%以上即可视为交付了“大部分款项”。与此同时消费者在预购预售商品房之前务必了解和知悉商品房预售人是否取得商品房预售许可证明，是否将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，否则，即使消费者交付全部购房款项，也将得不到法律的优先保护。

由此可知，建设工程价款优先受偿权不因商品房出售或安置而丧失可分为如下情形：1. 商品房预售人未取得商品房预售许可证明或或者消费者已取得了产权变更手续；2. 商品房预售人未将预售合同登记备案；3. 消费者缴纳购房款未达到购房合同总价款51%以上；4. 消费者所购房屋并非家庭唯一住宅性质的商品房。

承包人优先受偿权的设立，是为了让承包人的工程价款，特别是在工程上的实际投入（特别是劳务投入），有一个实物的保障，对于未取得规划许可等审批手续的建设工程应尽量赋予承包人优先受偿权。未取得规划许可等审批手续的建设工程施工合同属无效合同，根据《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”实际上是对该种情形下承包人工程款债权的承认。同时，《建设工程司法解释》第38条、第39条、第40条规定建设工程质量合格或工程未竣工但是质量合格的，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。事实上在一定情况下保障了合同无效情况下承包人的优先受偿权。

装修装饰工程承包人在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(2004民一他字第14号)明确“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条被《民法典》第八百零七条予以替代，但该《函复》并未失效，且《建设工程司法解释》第37条也规定了装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，人民法院应予支持装饰装修工程的承包人就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求。

在装饰装修工程中，承包人的工作行为使原先的建筑工程或不动产得以增值，其工作价值也随之固化。在承包人行使优先受偿权时，受到三个方面的限制。第一，发包人是该工程的所有权人。在司法实践中，通常会存在发包人不是工程的所有权人，实际占有、使用和真正的所有权人是通过出租、联营、委托代建等方式享有建设工程所有权，所有权人与承包人并无合同关系，在该种情况下，装饰装修工程的承包人不享有优先受偿权。第二，承包人与建筑物的所有权人存在合同关系。第三，承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。除此之外，装修装饰工程也因其附着在建筑工程上导致其折价拍卖存在难度，价格会受被其附着的建筑工程价值的影响，实务中一般将装修装饰工程与其他工程分别进行评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定装修装饰工程承包人可以优先受偿的金额。

建设工程优先受偿权的直接立法目的就是矫正发包人与承包人之间的地位和利益失衡问题。对承包人合法利益的保护间接实现着保护经济秩序、鼓励建筑，从而促进建设、维护社会公共利益之政策目的。如上文所说，我国建筑业目前仍属于发包人市场，建筑工程真正的所有权人通过出租、联营、委托代建等多种方式与发包人签订合同，即建设工程的实际所有权人并非发包人。出于对物权的尊重，为了维护市场秩序，承包人对于不是发包人所有的建筑工程并不享有优先受偿权。

“建设工程的价款”一词，没有明确可以优先受偿的工程价款究竟是仅指有效合同的工程款还是包括合同无效时施工单位的垫资，因此导致实践中相关问题处理上的混乱。建设工程施工合同的解除分为法定解除和约定解除，而工程是否竣工、承包人是否对建设工程占有，均非优先受偿权的法定前提条件。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要请求恢复原状、或者采取其他补救措施、，并有权要请求赔偿损失。”建设工程具有其特殊性，合同解除后，承包人所完成之标的物已无法随着合同之解除而恢复到原来状态，即使施工合同解除，但对承包人已经投入部分没有影响。若双方对合同无法履行部分经协商后解除，发包人对已履行部分也已向承包人支付了合理对价，已按《中华人民共和国民法典》第五百六十六条解除合同，当然不涉及合同价款的优先受偿权。

建设工程优先受偿权是法律赋予承包人的工程价款保障利器，是法律基于维护社会公共利益及建筑工人权利之需要，在相关利益冲突时作出的一种价值选择。建设工程承包人必须依照合同约定履行了全部义务。建设工程必须按期完工，并经验收合格。因为建设工程只有在竣工验收合格的情况下，合同债权的数额才能确定，发包人方能按照约定支付工程价款。若发包人与承包人就建设工程施工合同解除事宜无法达成一致，双方涉及诉讼或仲裁时，区分合同解除的原因及过错，只对赔偿损失的确认具有意义，而和建设工程价款的结算没有直接关系。无论建设工程施工合同是因发包人的迟延给付或是承包人的其他违约行为而构成解除的，都不影响承包人主张其本应享有的工程价款。因此，此时合同解除只是对当事人之间将来发生的权利义务产生消灭，在发包人无力支付工程款项的时候，承包人仍可以向法院或者仲裁委主张对所建工程进行折价或拍卖，并对所得价款优先受偿。

如装修装饰工程承包人须将工程整体拍卖才能实现优先受偿权一样，工业厂房、生产线工程虽然价值上独立，但自然属性与适用功能上并不独立，需要连同土地使用权、其他设备设施一并拍卖，承包人权利才能真正实现。工业厂房、生产线工程是劳动生产的一个场所、生产实体器械、技术等，具有普遍的使用价值，具备折价拍卖的可能性，观念上具有拍卖的可能性，若不属于公益建设工程，完全可以通过评估估价，并不存在不宜折价拍卖的情形。若能够对整体工程进行拍卖折价，承包人的优先受偿权自然能够予以保障。

除此之外的特殊工程如：公路，观念上不具有拍卖的可能性，抛开公共利益的属性无法直接拍卖或折价外，该工程的主要使用价值是便利通行，经济价值应体现在其通行费用上。若特殊工程不具有公益属性，且能够产生其他收益，该收益可以作为工程折价拍卖款的替代物，进而承认承包人对工程收益享有优先受偿权。而厂区道路工程又难以产生像通行费一样的工程折价拍卖款替代物，所以该类工程的承包人想实现优先受偿权存在难度。

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