摘要：目前我国的企业破产相关法律法规还不完善，担保债权的确认，尤其是破产企业为他人提供财产担保，担保权人在破产程序中身份认定以及权利限制问题在实务中存在较大争议。本文就上述问题展开讨论，并基于此对《破产法》第110条提出修改建议。
一、问题的提出
设例：破产企业A为他人提供抵押担保，抵押权人B银行向A企业申报债权，管理人审核确认为有财产担保的债权（以下简称“担保债权”）。因对应抵押物的变现价值不能完全覆盖上述担保债权[注1]，管理人在破产财产分配方案中确定对于B银行未获清偿的担保债权不再清偿，分配方案表决期间，B银行依据《企业破产法》第109条、110条[注2]对上述方案提出异议，认为未获清偿的担保债权应转为普通债权受偿。
根据《民法典》、《物权法》、《担保法》等相关法律规定以及物权基本理论，抵押人的责任仅限于以其抵押物变价清偿抵押权人的债权，B银行的异议显然不能成立，但是根据《企业破产法》的上述两条规定，如果认定B银行为担保债权人，其未受偿的债权应作为普通债权，与其它普通债权人一并按比例清偿。由此可见，《企业破产法》第109条、110条规定不够严谨，亟需进一步完善。因破产企业为他人提供财产担保情形的特殊性，此种情形下担保权人的身份认定、权利限制等问题争议较大，破产程序中的担保债权类型需做进一步划分。
二、破产企业为他人提供财产担保，担保权人是否为债权人？
关于此种情况下担保权人是否为破产企业的债权人目前学术界有争论，有观点认为上述案例中B银行对破产企业享有的不是破产法意义上的债权，而是担保物权，B银行亦不是破产法意义上的债权人，而是担保物权人，即抵押权人[注3]。B银行不是债权人，也就无法适用《企业破产法》第109条、110条之规定，不能将未受偿的债权转为普通债权，这亦符合民法精神。此观点在部分国家或地区破产法中得到了印证，德国破产法引入了单独清偿债权人概念，用以和破产债权人区分，德国《破产法》第52规定，享有单独清偿权的债权人原则上不是破产债权人，其对债务人有个人债权的，才视为破产债权人，除此之外，其只有在法律规定的时效内放弃单独清偿的权利或者无法单独清偿情况下，才有权同破产债权人一并按比例清偿。
笔者不赞同上述观点，我们不能因为某一法律规范的不成熟、不完善就去迁就它。上述观点的理论基础是大陆法系民法物债二分理论[注4]，但我国破产法不是单纯的大陆法系观点，而是兼有大陆法系和英美法系特征；其次，在当代民法学理论研究中，越来越多的学者认识到物债二分体系在解决实际问题上有一定的弊端，在规范适用上物权与债权的关系越来越趋同化；再次，我国破产法中并没有使用“担保物权”或“抵押权人”的概念，而是表述为“对债务人的特定财产享有担保权的债权”或“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”，这也在提示我们不宜机械地使用物债二分理论来分析破产法。
破产企业为他人提供财产担保，担保权人系主债务人的债权人毋庸置疑，担保权人与破产企业之间签有担保合同，亦存在债权债务关系，担保权人亦应是破产企业的债权人。为方便后续展开论述，笔者建议引入一组概念以便更好的区分担保债权人，即纯正担保债权人与不纯正担保债权人。破产企业仅为他人提供财产担保，该担保权人即为纯正担保债权人，如设例中B银行；破产企业除为他人提供财产担保外，同时承担连带还款责任或为其自身债务提供财产担保的，该担保权人为不纯正担保债权人。依照《企业破产法》第44条之规定，不纯正担保债权人享有担保债权的全部权利，纯正担保债权人在破产程序中行使权利是否应该受到限制，下文将重点讨论。
三、纯正担保债权人的破产申请权
《企业破产法》第7条规定，债务人不能清偿到期债权，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。如认定纯正担保债权人属于破产法意义下的债权人，则有权申请债务人破产，但实务中个别地方法院以审判指引的方式明确规定不允许纯正担保债权人申请债务人破产。
广东省高级人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的指引》（以下简称“指引”）第8条第一款规定，“第三人提供物的担保，担保物权人申请担保人破产的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回申请。”第二款规定，“对债务人特定财产享有担保物权的债权人申请债务人破产，债务人以债权存在担保为由提出异议的，人民法院不予支持。”依照上述规定，抵押人如果为自己的债务提供抵押担保，抵押权人（即不纯正担保债权人）可以申请抵押人破产，但如果抵押人为第三方债务提供抵押担保，则抵押权人（即纯正担保债权人）不得申请抵押人破产。
笔者认为上述规定有失妥当，理由如下：
(一) 排除纯正担保债权人的破产申请权，有违公平清偿原则
指引第8条第一款、第二款明确区分了抵押人为自己的债务和为第三方债务提供抵押的两种情形，认为抵押权是担保物权，抵押权人是物权人而不是债权人，因而不享有破产申请权，此种理论机械的使用物债二分原理分析破产法，错误的将为纯正担保债权人排除在债权人之外，违背了公平清偿原则，不符合我国《企业破产法》立法目的。
(二) 赋予纯正担保债权人破产申请权，有利于完善司法资源配置，优化营商环境，实现合作共赢
在日常实务中，当债务人不履行还款义务时，抵押权人可以起诉抵押人获取生效判决后申请执行，亦可以直接通过特别程序实现担保物权。但当抵押物被其他债权人先行采取了保全措施，抵押权人即便享有优先受偿权也不能直接拍卖、变卖抵押物，此时就需要申请抵押人进入破产程序，根据《企业破产法》第19条[注5]之规定解除抵押物的保全措施。如果否定了纯正担保债权人破产申请的权利，实践中遇到其他债权人先行保全抵押物的情况，在无法申请破产并且没有其他更有效率的选择时，继续执行将受到多方面因素的制约，亦可能导致司法资源的浪费。因此，为了更加高效的利用司法资源，践行司法公正，我们应当赋予纯正担保债权人破产申请的权利。
此外，申请抵押人破产也是维护抵押财产价值的手段，进而有利于抵押权的受偿。抵押物在评估时是基于企业持续经营的假设还是停业清算的假设，结果往往有很大差别，举例说明：抵押人以其名下厂房为第三方债务提供抵押，后因经营不善处于停业状态，符合重整条件且具有重整价值，如赋予抵押权人破产重整申请权不仅可以维护抵押人的持续经营，也避免了抵押物价值因强制执行而贬损，无论对于抵押人还是抵押权人，都是一种更好的选择[注6]。因此，为进一步优化营商环境，致力实现共赢，我们也应当赋予纯正担保债权人破产申请的权利。
(三) 破产受理需同时满足程序要件和实质要件，赋予纯正担保债权人破产申请权不会导致权利滥用
被申请人的破产程序是否启动，关键不在于是否有人申请，而在于人民法院受理破产申请时，被申请人是否具有《企业破产法》第2条规定的破产原因。被申请人是否进入破产程序，本质上是由其本身的客观情况所决定的，不会因申请人的不同而产生不同结果。如果被申请人已具备破产原因，抵押权人及时提出破产申请，不仅不会损害其他债权人公平受偿的权利，相反更有利于全体债权人利益的保护，更有利于维护稳定、有序的经济秩序。如果被申请人不具备破产原因，破产程序当然不会启动，但也会督促各方积极行使权利和履行义务。因此，赋予纯正担保债权人破产申请的权利，符合破产立法的宗旨和原则。
综上，笔者认为，纯正担保债权人有权申请债务人破产。
四、纯正担保债权人的表决权限制
纯正担保债权人在破产程序中的表决权问题应该根据表决事项不同分类分析。
(一) 表决一般性事项议案
对于选任、更换债权人委员会成员、债务人财产管理方案、债务人财产变价方案以及其他一般性事项议案，纯正担保债权人与不纯正担保债权人一样，仅享有人数上的表决权，不享有金额上的表决权。《企业破产法》第64条规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。从法律逻辑一致性的角度理解，担保债权人对于上述一般性事项进行表决时只计算其人数，不计算其份额，是否属于纯正担保债权人不影响表决权的行使。
(二) 表决和解协议、破产财产分配方案
对于破产程序中和解协议以及破产财产的分配方案，纯正担保债权人不享有表决权。《企业破产法》第59条规定，依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于和解协议、破产财产的分配方案的表决事项不享有表决权。根据上述规定，未放弃优先受偿权利的担保债权人对和解协议、破产财产的分配方案不享有表决权，同时，根据民法理论，纯正担保债权人在放弃优先受偿权利之后，其与破产债务人在法律上的债权债务关系便不复存在，当然不享有表决权，故纯正的担保债权人对破产程序中和解协议以及破产财产的分配方案不享有表决权。
(三) 表决重整计划草案
对于重整计划草案的表决，笔者认为纯正担保债权人与不纯正担保债权人一样享有表决权，有权就草案在担保债权组内进行表决。在破产重整实务中，因企业经营保管不善或超额抵押等问题，担保物重整状态下的评估价值往往无法全面覆盖对应的担保债权，那么担保债权金额的认定是否应以评估价值为限呢？
针对上述问题，美国、日本在破产法中进行了比较明确的规定，美国破产法规定债权人就其担保物的价值享受担保债权人的地位，而就超过担保物价值部分的债权享受无担保债权人的地位[注7]。日本破产法则是以更生程序开始时点的担保标的物的财产时价作为担保权价值的评判标准，该担保权所担保的范围之内的部分，属于更生担保权[注8]。我国《企业破产法》或相关司法解释没有像美国、日本那样对担保债权进行详细规定，所以在实务中对于担保债权金额的认定以及重整计划草案担保债权组的表决问题有一定的争议。在现有的法律框架下，为了避免担保债权的确认问题引起债权确认纠纷之诉，管理人可在担保物权成立的基础上，无论担保物的评估价值如何，全额确认债权人的担保债权。
对于不纯正担保债权人重整计划草案的表决额问题，可以参照南京中院《关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》第42条[注9]来处理，担保物重整状态下的评估价值不足以覆盖对应的担保债权的，经不纯正担保债权人同意，可将评估值作为其在担保债权组的表决额，剩余金额作为普通债权组的表决额。对于纯正担保债权人，担保财产经评估不足以清偿担保债权的，不足部分将不再清偿，不存在转普通债权组表决的问题。
五、未办理抵押登记破产债权的认定
我国民法对于动产抵押和不动产抵押分别采用登记生效主义和登记对抗主义，分析这个问题也要根据抵押物的性质不同区别对待。
(一) 抵押物为动产
《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此处的善意第三人是否包括全体债权人？实务中，大名鼎鼎的辉山乳业合并重整案[注10]就遇到了这个问题，案情大致如下：辉山乳业系列企业以其饲养的牛作为抵押物，抵押于华融资产的并签有《抵押协议》，没有办理抵押登记，重整过程中，管理人认为未经登记的抵押权不得对抗善意第三人也即全体债权人，将华融资产的此笔债权确认为普通债权，华融资产向法院起诉要求确认为担保债权并对抵押物牛享有优先受偿权，经过两级法院审理最终胜诉[注11]。
未经登记的抵押权不得对抗的善意第三人应是对同一抵押标的享有物权关系的人，债务人的一般债权人并不包括在内。因为一般债权人与抵押物并无法律上的直接联系，其系信赖债务人的清偿能力而与债务人建立债权债务关系，并非基于对抵押物未来价值变现的期待。动产抵押权未办理登记并不因此丧失其优先受偿权，破产程序中普通债权人的信赖基础均是债务人的一般责任财产，并不会因债务人破产，而使得普通债权人对债务人的特定财产享有请求权，更勿论可以对抗未经登记的动产抵押权。因此，对于上述问题，未办理登记的动产抵押权在破产程序中应认定为担保债权。
(二) 抵押物为不动产
《民法典》第402条规定，以建设用地使用权、海域使用权、建筑物以及其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。抵押人与债权人之间签有抵押合同但却未办理不动产抵押登记，不动产抵押依法未设立，如此时抵押人进入破产程序，则债权人不能就抵押物主张优先受偿。同时，根据《民法典》第215条之规定，未办理抵押登记不影响双方之间抵押合同的效力，双方之间的抵押合同有效是否就意味着债权人可基于抵押合同要求抵押人对债务承担连带清偿责任，关于这个问题，《民法典担保制度司法解释》（以下简称“解释”）进行了进一步的明确。解释第46条第二款规定“抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”第三款规定“因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”抵押人进入破产程序应属于第三款规定的可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的情形，债权人在抵押合同约定的担保范围内申报普通债权（未超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围），破产管理人应予以确认。
对于不动产抵押而言，结合上述结论可引申出两种情形：一是如果纯正担保债权人是后顺位抵押权人，因不能归责于抵押人的原因致使抵押物价值贬损进而导致其无法优先受偿，债权亦无法转为普通债权，其对抵押人的债权实际已不复存在；二是如果抵押人与债权人之间签有抵押合同但却未办理不动产抵押登记，抵押人进入破产程序后，可以在抵押合同约定的担保范围内确认债权人的普通债权。办理抵押登记一方的利益在破产程序无法得到保护，没有办理登记一方的债权反而可以受偿，这是否合理？笔者认为没有问题，第一，抵押登记的设立存在风险承担的转移，登记后不能归责于抵押人的原因导致抵押物价值贬损的，没有代位物的应由抵押权人自行承担不能优先受偿的损失；第二，因抵押人自身原因致使无法办理抵押登记，抵押人存在违约行为，在担保范围内确认普通债权则是对违约行为的合理惩戒。
六、关于《企业破产法》第110条的修改建议
为使《企业破产法》更加的规范、严谨，笔者建议将第110条修改为：
第一百一十条 享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。但是，破产人仅以特定财产为他人提供担保，债权人行使优先受偿权利因不可归责于破产人的原因未能完全受偿的除外。
注释及参考文献:
[1] 本文所讨论的抵押物变现价值不能覆盖担保债权的原因默认为市场规律导致，不存在一方故意、过失致使抵押物价值贬损以及恶意超额抵押等情形。
[2] 《企业破产法》第一百零九条 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
《企业破产法》第一百一十条 享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。
[3] 韩传华：《破产企业提供抵押担保时，抵押权人是否为债权人？》载破产法快讯，https://mp.weixin.qq.com/s/lA5VPBkvwTkMf-Kwem_wvQ，访问日期：2021年6月30日
[4] 张鹏：《物债二分体系下的物权法定》，载《中国法学》2013年第6期，第67页。
[5]《企业破产法》第十九条 人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
[6] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》，2007年第1期第36-37页。
[7] 王浩：《美国破产法对担保债权的限制和保护》，山东大学2010硕士学位论文，第13页。
[8] [日]石川明著：《日本破产法》，何勤华译，中国法制出版社2000年版，第126页
[9] 南京市中级人民法院《关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》第42条 担保财产经评估不足以清偿担保债权的，经该财产享有担保权的债权人同意，可以将评估值作为该笔债权在担保债权组的表决额，剩余金额作为其在普通债权组的表决额。
[10] 辽宁省沈阳市中级人民法院受理的辽宁辉山乳业集团有限公司等八十三家企业合并重整，案号为（2018）辽01破31号。
[11] 参见辽宁省高级人民法院（2019）辽民终1722号。
作者简介
史 可
国浩南京律师
业务领域：破产重整与清算、民商事争议解决
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