滴滴事件后的中国企业境外上市的监管动向和合规建议

“滴滴出行”于2021年6月30日在纽约证券交易所上市。在纽约挂牌仅两天后，国家互联网信息办公室（以下简称“国家网信办”）对滴滴启动网络安全审查。7月4日，国家网信办宣布，“滴滴出行”存在严重违法违规收集使用个人信息问题，其应用程序被勒令下架。7月5日，国家网信办再宣布对“运满满”、“货车帮”以及“BOSS直聘”实施网络安全审查，审查期间这三个平台停止新用户注册。7月9日，国家网信办再次发布通报，下架滴滴25款APP。7月16日，国家网信办会同公安部、国家安全部、自然资源部、交通运输部、税务总局、市场监管总局等部门联合进驻滴滴出行科技有限公司，开展网络安全审查。受该影响，近期拟在美股上市的多家中国企业包括Keep、喜马拉雅、零氪科技等暂缓国外上市计划。

伴随滴滴事件的发展，中国政府相关部门相继出台《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称“两办通知”）和《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《网安审查办法》（征求意见稿）”）的出台和《网络安全审查办法》的修订虽然未必因滴滴而起，但境外上市的未来格局确实可能迎来巨变。作为长期从事境外上市的律师，笔者梳理了近期中国监管部门对境外上市的最新监管动向，并提出了合规建议，以此抛砖引玉，供分享和交流。

2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，对加快健全证券执法司法体制机制，加大重大违法案件查处惩治力度，加强跨境监管执法协作等方面作出重要部署。两办通知中针对加强跨境监管执法司法协作之加强中概股监管事宜，要求“切实采取措施做好中概股公司风险及突发情况应对，推进相关监管制度体系建设。修改国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定，明确境内行业主管和监管部门职责，加强跨部门监管协同”。

目前企业境外上市现行政策为1994年8月4日国务院发布并生效的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》和1997年6月20日《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》，其中要求境内公司向境外投资人募集股份并在境外上市时，向国务院证券主管部门报批。这一规定并未就小红筹模式境外上市做出明确规定。因此很多中概股公司可以通过在开曼群岛、英属维尔京群岛等地注册离岸公司上市。如中国移动公司的境外上市属于监管范围，但像滴滴这样的小红筹境外上市仍存在监管空隙。

相关新闻中报道称，通过修改国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定，我国可能将要求采用小红筹架构包括拟采用协议控制（也即VIE架构）进行境外上市的企业也需获得中国证监会的批准，已在境外上市企业，在增发股票时也可能要向监管部门申请。

两办通知中关于进一步加强跨境监管执法司法协作之加强跨境监管合作，要求“完善数据安全、跨境数据流动、涉密信息管理等相关法律法规。抓紧修订关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定，压实境外上市公司信息安全主体责任。”

2021年7月10日，国家网信办发布《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》向社会公开征求意见。相较于现行的《网络安全审查办法》，此次《网安审查办法》（征求意见稿）变动较大，呈现严监管态势。

在《网安审查办法》（征求意见稿）第二条中新增“数据处理者”作为监管对象。根据《数据安全法》第三条第二款的规定，“数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。”这意味着所有涉及上述数据处理活动的主体，如其活动影响或可能影响到国家安全，都应接受网络安全审查，因此大大扩大了监管对象范围。

另外，《网安审查办法》（征求意见稿）新增超百万用户公司赴国外上市网络安全审查申报义务。其中第六条规定“掌握超过100万用户个人信息的运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查”。

根据该规定，掌握超过百万用户个人信息的企业赴国外上市即触发申报义务，标准较低。对于以用户数据为中心的互联网公司来说，很多公司都可以轻松超过这一标准，尤其是达到上市标准的企业。从规定措辞上看其所监管的行为为“赴国外上市”。一般而言，“国外”指中华人民共和国以外的国家和地区，而 “境外”指中国大陆以外的国家和地区。因此，我们理解企业赴港上市可能不属于此条规制范围，对企业选择境外上市地点有一定引导作用。

除此之外，《网安审查办法》（征求意见稿）指出，网络安全审查重点评估国外上市可能带来的国家安全风险，对于赴国外上市将重点考虑：1. 国外上市后关键信息基础设施，核心数据、重要数据或大量个人信息被国外政府影响、控制、恶意利用的风险；2. 核心数据、重要数据或大量个人信息被窃取、泄露、毁损以及非法利用或出境的风险。

虽然《网安审查办法》（征求意见稿）目前仅处于公开征求意见阶段，仍可以看出我国企业境外上市中数据跨境合规的监管将进一步加强，对符合条件的境外上市企业开展网络安全和信息安全审查。

除上文所述的监管动向外，近期中国证监也对企业境外上市作出了反应，包括 发布境外上市审批申请材料告知承诺书格式文本，并发布了一系列对境外上市的反馈意见。

(一) 发布境外上市审批申请材料告知承诺书格式文本

为深入贯彻党中央、国务院重大决策部署，持续推进“简政放权、放管结合、优化服务”改革，2021年6月2日中国证监会发布《关于印发证明事项告知承诺制实施方案的通知》，对股份有限公司境外公开募集股份及上市（包括增发）项目申请材料中“合规纳税证明”实行告知承诺制。申请人可自主选择是否采用告知承诺制方式办理；申请人不愿承诺或者无法承诺的，应当依法提交相关证明，按照一般程序办理。2021年7月13日，中国证监会发布《股份有限公司境外公开募集股份及上市（包括增发）审批申请材料告知承诺书格式文本》，由此，该事项的告知承诺制开始落地实施。

需要注意的是，根据该通知，实行告知承诺制后，事中事后核查进一步加强，信用监管进一步加强，如核查或日常监管中发现承诺不实的，企业将被列为“失信黑名单”，并存在被依法终止办理、责令限期改正、撤销行政决定或者予以行政处罚。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关的风险。

(二) 近期对境外上市的反馈意见中的重点关注问题

笔者根据证监会公开信息，汇总了自2021年6月15日至2021年7月9日的针对微创医疗机器人、顺丰同城、汇通达、鹰瞳科技、爱科百发等19家企业的证监会反馈意见，总结了主要关注点如下：

1. 境外投资核准或备案手续是否合规

在微创医疗机器人案例中，证监会的反馈意见要求补充说明公司境外投资及境外子公司运营是否符合《国务院办公厅转发发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（国办发〔2017〕74号）的有关规定，是否依法履行了境外投资核准或备案程序，并提供依据。针对前述事宜，要求发行人律师对此进行核查并出具法律意见。

2. 是否符合外商投资准入政策

在顺丰同城、汇通达、湖州燃气案例中，证监会的反馈意见要求提供公司及各下属公司在境外发行上市前后持续符合外商投资准入政策的承诺。针对前述事宜，要求发行人律师进行核查并出具明确的法律意见。

3. 是否符合数据保护相关法律法规

在鹰瞳科技案例中，证监会的反馈意见要求补充说明公司经营风险分析中所披露的关于业务受制于与数据保护相关法律法规的详细情况，是否符合个人信息和重要数据等相关法律法规规定，并提供依据。针对前述事宜，要求发行人律师进行核查并出具法律意见。

4. 公司股东人数是否超过200人  

在爱科百发、健世科技、鹰瞳科技案例中，证监会的反馈意见要求说明公司股东的情况，并按照《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（证监会公告〔2013〕54号）要求计算公司股东人数是否超过200人；如超过，需补充提供有关申请文件并履行有关程序。针对前述事宜，证监会要求发行人律师进行核查并出具明确的法律意见。

5. 董事、高级管理人员的持股或持股计划是否符合《关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》相关要求

在顺丰同城、阳光智博案例中，证监会的反馈意见要求说明该公司有关上市公司及所属企业董事、高级管理人员及其关联人员持有所属企业的股份或持股计划，是否符合《中国证券监督管理委员会关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》（证监发〔2004〕67号）中的要求。针对前述事宜，要求发行人律师核查并出具明确的法律意见。

结合近期新规和监管动向，总体而言，我国并非要实行一刀切政策，一味收紧境外上市，而是要规范境外上市行为，保障国家安全。我国对企业间接境外上市中长期处于监管灰色地带的小红筹架构监管可能将加强，与此同时，对于企业直接境外上市，监管要求正在放宽。除此之外，随着网络安全和数据安全制度搭建更加清晰，从国家安全角度出发，我国将加紧对数据跨境的监管。

由此，我们建议：

1. 对于已在境外上市的企业，应密切关注立法动态，把握对小红筹的监管规定，尤其是对企业再融资的影响；自行组织或者委托专业机构对本企业数据处理的合规性，特别是企业数据处理是否可能影响国家安全，开展自查，并关注新规出台后是否需补充申报网络安全审查。

2. 对于拟采用小红筹架构境外上市的企业，应尽快开展企业数据合规自查，积极与监管部门沟通上市事宜，尽量赶在小红筹监管规定出台之前，推动上市成功。同时，也可考虑修订和更新上市安排和计划，如变更上市地点。从监管动向来看，相对于国外，香港可能是更好的选择。

目前中国企业的境外上市的法律程序和实体要求都面临“升级”问题。对于计划到境外上市和已经上市但正在计划发行新股的中国企业，需要充分关注到监管要求和变化，及时和中国律师进行沟通，修订和更新上市安排和计划，以符合中国政府的监管要求。

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