不定时工作制实施过程中相关问题分析

不定时工作制是一种需要经行政部门审批的特殊的工作时间制度，因各地对于不定时工作制的审批管理各有规定且略有差别，本文在分析各地规定的基础上，对不定时工作制实施过程中的相关问题分析如下：

《<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》《劳动部关于印发<关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法>的通知》等规定，将不定时工作制定义为：针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的工时制度。

从上述定义可知，不定时工作制是一种相对概念，主要作用是区别与标准工作时间制度，为企业灵活用工提供依据。

(一) 全国性规定相对原则

《<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》《劳动部关于印发<关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法>的通知》以及劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》的通知中，对不定时工作制的适用范围一般采取定义+列举的方式进行解释，综合上述规定，具体适用范围包括：

1. 高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

2. 货运、装卸、长途运输驾驶或押运人员、出租汽车司机以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

3. 非生产性值班或其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

结合不定时工作制的定义，不定时工作制的适用范围也是相对于标准工作时间进行确定的。主要适用于：“无法按标准工作时间衡量的职工”、“需机动作业的职工”以及“非生产性值班的职工”等，为便于实践中的执行，全国性不定时工作制的适用范围采取了列举+原则定义的方式，相对较为原则。除已经列举的各类岗位外，其他岗位能否适用不定时工作制，实际已经交由用人单位所在地人力资源行政管理部门进行审查核定。

(二) 个别省份规定在全国性规定上有所创新

各省市一般都是沿用全国性规定的表述，个别省市在全国性规定的基础上进行了创新。例如江苏省将适用不定时工作制人员分为两大类：高级管理岗位/实施年薪制的管理岗位与普通人员工作岗位。具体表述为，不定时工作制的适用：

1. 国有企业中的高级管理人员（指企业领导班子成员）；

2. 非国有企业中经营管理人员事先约定实行年薪制的；

3. 从事下列工种或者岗位的职工：

① 无法按标准工作时间衡量的外勤人员；

② 实行工作量与工资挂钩的推销人员、长途运输人员、押运人员；

③ 实行工作量与工资挂钩的铁路、港口、仓库的部分装卸人员；

④ 实行承包经营出租车的驾驶员；

⑤ 非生产性值班人员。

江苏省将不定时工作的适用范围分为两大类：实行年薪制的管理人员与普通岗位人员，从劳动法保护弱者的立法本意出发，把实行年薪制的管理人员与普通岗位人员相区分，并在配套的规定以及司法意见中重点侧重于普通岗位人员的保护，提高了不定时工作制实施效率的同时兼顾了公平。

(一) 延长工作时间无需进行折算

1. 全国性规定已经取消延长工作时间折算的规定

实践中，常有客户咨询不定时工作制在确定加班费时，是否需要按照综合计算工作时间制度按周或者按月折算延长的工作时间。

答案是按规定不需要。理由如下：

1994年3月1日，《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：因工作性质和工作职责的限制，需要实行不定时工作制的，职工平均每周工作时间不得超过44小时。

1995年3月25日，《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定（1995）》将上述第五条修改为：因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。

同日，劳动和社会保障部下发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳部发[1995]143号）第五条规定：因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。

至此，不定时工作制的实施本身就是因为无法按照标准工作时间衡量和考核，如果需要与标准工作时间一样进延长工作时间的折算，将与不定时工作是“难以用工作时间相衡量”的定义相矛盾。

2. 个别省份仍存在折算的要求

个别省在回复企业不定时工作制审批时，会做出折算要求，例如《福建省劳动厅办公室关于同意中石油福建销售分公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的复函》第五条规定：不定时工作制在一年周期内工作时间不超过国家规定的标准工作时间（职工全年月平均工作时间为167.4小时），超过部分按加班处理。

浙江省规定，实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业，一般分别以周、月、季、半年为周期，综合计算工作时间。

综上，在全国性规定中已经取消不定时工作制参照标准工时进行折算的规定。企业应根据所在地劳动监管部门的要求，采取相应措施保障实行不定时工作制员工的休息休假权利。

(二) 各省关于不定时工作制支付加班费的侧重各有不同

按照薪酬或者岗位区分加班费。安徽省对于约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员，以及其他难以用标准工时衡量工作时间和劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者、出租车司机、销售人员等特殊岗位的劳动者主张加班费的，原则上不予支持。江苏省对于高级管理人员主张加班工资，认为如果劳动保障行政部门已经批准实施不定时工作制的，不适用标准工时制的加班加点规定，用人单位无需支付其加班工资。

按照时间区分加班费。山西、河北、吉林、山东等省对于法定休假节日的不定时工作制也要求发放300%的工资报酬。

按照劳动合同约定支付加班费。湖北省规定，原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费，但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的，依照当事人的约定处理。

结合劳动强度确定支付加班费。江苏省规定对于未经审批的不定时工作制，确定加班费时应当考虑劳动强度，如劳动强度与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息的，可以在认定时根据规章制度或者劳动合同约定，对工作时间进行合理的折算。浙江省对于保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位的加班工资，认为如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。

依据上述规定，不定时工作制的实施并不当然无需支付加班费，而是需要具备以下条件方能免除支付加班费的义务：

1. 经过行政部门审批。各省市已将不定时工作制审批列为行政许可事项，用人单位如拟对部分岗位实施不定时工作制，应当依法取得行政许可方为有效。

2. 对法定节假日支付加班费。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条规定：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制……。根据上述规定，没有排除不定时工作制在法定节假日加班费的支付，结合各省规定以及司法实践，建议对不定时工作制法定节假日支付加班费。

3. 通过各种措施保障职工的休假权利。劳动合同中对于不定时工作制加班费支付可以进行约定，也可以在规章制度中予以规定，对于非生产性值班工作地点应当设置休息场所。无论是劳动合同还是规章制度，对于不定时工作制的具体实施，应当事先征求职工意见。

实践中，部分企业认为不定时工作制因为无需上下班打卡，故不享有带薪休假的权利。笔者认为上述观点没有依据，理由如下：

首先，不定时工作制没有被限制带薪年休假的权利。不定时工作制只是相较于标准工作时间制度不受日延长、月延长工作时间标准的限制，并没有被限制享受带薪年休假的权利。

其次，不定时工作制依规享有带薪年休假的权利。劳动部关于印发《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知中第六条规定，对实行不定时工作制的职工，企业应当根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定保障职工休息休假的权利。其中，第四章第四十五条规定职工享有带薪年休假的权利。此外，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第八点明确回复：对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。

综上，不定时工作制的职工与标准工作时间职工一样享有带薪年休假的权利。

不定时工作制的审批属于行政许可事项，很多省份或地市均出台了具体的审批工作规程、管理办法或者审批指南等制度，上述审批制度通常从适用范围、审批权限、审批时效、审批时需提交资料、资料范本以及事后监督等内容进行规定。各省份对于不定时工作制审批的监管重点不同，有些省份注重事前审批，如海南、北京、广西、江苏等；有些省份注重事后监管，如重庆。现分别对严格的事前审批环节与事后监督的主要内容分析如下：

(一) 严格的事前审批环节

1. 制定不定时工作制的实施方案或制度

福建省要求企业制定不定时工作制实施方案，主要内容包括：实行综合计算工时工作制或不定时工作制的具体工种或岗位、职工数量、实施周期、申请期限、工资支付和休息休假办法、劳动保护和安全卫生条件措施。

南京市要求申请实行特殊工时工作制的企业具备健全的制度，包括劳动合同制度、集体协商制度、考勤制度、工资分配与支付制度以及劳动安全卫生制度等。

其他省市一般要求企业填写申请说明并就如何实施不定时工作制予以描述。

2. 就实施方案或规章制度与职工协商或者征求职工意见

山西、陕西以及北京等，均要求就不定时工作制与工会或职工大会或劳动者协商确定。

海南、内蒙、南京、苏州等要求提供职工大会/职工代表大会审议的决议。

3. 向行政机关申请并接受实地走访审查

企业拟实施不定时工作制均需向行政机关申请，部分地区还设置了申请后实地走访的审查环节。如海南规定对于首次申请的企业，审批机构可以根据实际需要指派两名工作人员到申请企业进行实地了解。江苏规定劳动保障行政部门可以根据工作需要采取实地核查、专家评审等多种方式进行。苏州市规定劳动保障行政部门可与工会代表和随机抽取职工代表进行座谈，征求职工代表对实行不定时工作制的意见。

4. 将不定时工作制的具体内容写入劳动合同或将实施方案、名单等进行公示

陕西要求企业将其具体实行的工作和休息制度写入集体劳动合同或个人劳动合同，并向全体职工公示。南京、江苏等也规定需要与职工协商一致并在劳动合同中约定。

海南、天津等规定审批通过后，由行政机构向社会公示。上海、重庆、山西、江苏、广东规定审批通过后，由企业向本单位职工进行公示。

(二) 事后监督的主要内容

1. 行政许可内容变更的重新申报或失效

南京市规定有下列情形之一的，企业应当重新申请：企业发生变更、分立、合并等情况的；企业需变更实行特殊工时工作制的范围、岗位、工种及其他相关内容的；有效期届满未申请延续许可，原《特殊工时工作制许可证》失效的。

新疆企业出现下列情况，应重新申报：企业法人名称发生变化的；审批期限届满的；企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的工种、岗位发生变化的。

笔者对新疆规定的企业法人名称发生变化需要重新申报的规定无法理解，名称变更并不影响用人单位的存续，因此，笔者认为将发生名称变更作为申请变更登记的情形更为稳妥。

2. 建立登记存档制度

重庆规定行政机构应当建立日常工作台账及档案管理制度，对企业申请材料、审查核查、内部审批、批复文件、监督检查记录等相关材料要立卷归档。

广东省规定企业应当建立实行不定时工作制登记存档制度。登记存档内容应包括实行人员、岗位、实行时间、综合计算工时计算周期、综合计算工时考勤记录，并应经劳动者签名确认。档案应至少保存两年。

3. 监督检查

依据各地规定，劳动行政部门有权对不定时工作制的实施进行监管；工会组织或职工可以向审批机构举报、投诉，由审批机关依法进行查处。

重点检查劳动争议案件多发、实行特殊工时制度职工占企业职工总数比重较高的企业。禁止企业超范围实施特殊工时制度，对于提供虚假材料获取的行政许可，行政审批部门有权撤销行政许可。

不定时工作制是企业提高职工单位小时价值的主要措施，但不能成为企业变相侵害职工休息休假权利的手段。因此，拟实施不定时工作制的企业，不能仅考虑不定时工作制无需支付加班费的优势，还应客观、综合地考虑拟实施不定时工作制岗位的合理性、必要性以及需要增加付出的管理成本。

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