一、“划拨用地”所涉法律问题
二、“划拨用地”所涉法律问题之相关处置建议
三、结论
附：划拨用地”所涉相关法律、法规及规范性文件
截至目前的诸多项目实操中，笔者发现，“划拨用地”所涉法律问题往往常见于土地开发经营、国有企业改革（事业单位改制）、资本市场（包括但不限于整体上市、发债以及重大资产重组）等项目中；亦常见于房屋买卖合同（租赁合同）纠纷、违章建筑、征地纠纷等民事、行政诉讼法律纠纷中。针对该等法律实操中常见情形，笔者在本文中梳理了“划拨用地”所涉相关法律法规及规范性文件，并罗列了项目实操中常见的法律问题并作出相关处置建议，以供各位读者参考。
一、“划拨用地”所涉法律问题
经笔者梳理，法律实操中“划拨用地”所涉法律问题主要概括如下：
(一) 划拨用地取得程序合规性问题
划拨用地取得的常见情形，主要有两种：（1）原始划拨取得；（2）经资产划拨或转让后取得。一般经原始划拨取得、经资产划拨或转让后取得均存在划拨土地使用权取得的相关批复文件资料未能完整留存的情形；经资产划拨或转让后取得的主要问题主要聚焦在资产划拨或转让的流程是否合规。
(二) 划拨用地及其地上建筑物等不动产权未进行登记或未经相关部门批准情形下，对划拨土地及其地上建筑物、附着物等处置的法律效力问题
法律实践过程中，往往会碰到如下情形：（1）由于历史遗留问题等，经资产划拨或转让后取得的划拨用地及其地上建筑物等不动产未进行产权登记情形下，受让人将该等划拨用地及其地上建筑物等转让、出租、抵押给第三方的处置行为是否有效；（2）未经相关土地管理部门、房产管理部门批准的情形下，划拨用地使用权人将划拨土地及其地上建筑物等转让、出租、抵押给第三方的处置行为是否有效。
(三) 划拨用地上建设项目的报批报建问题
鉴于划拨用地的特定化用途，划拨用地上建设项目的报批报建问题主要涉及划拨用地及其地上建筑物等经资产划拨或转让后进行项目建设的合规性问题。
(四) 划拨用地“转性”合规性问题
为盘活资产，提高该等资产的使用效率及收益，划拨用地使用权人往往会考虑突破划拨用地的特定化用途，对划拨土地及其地上建筑物等进行商业经营性安排，在该等情况下涉及的划拨用地“转性”合规性问题。为避免疑议，此处“转性“系指如下情形：（1）改变划拨用地土地用途的；（2）改变划拨用地土地属性的。
二、“划拨用地”所涉法律问题之相关处置建议
针对本文“二、”划拨用地“所涉法律问题“中梳理的相关问题，笔者结合项目实操经验，作出如下处置建议，供各位读者参考。
(一) 划拨用地取得程序合规性问题
在划拨土地使用权取得的相关批复文件资料未能完整留存的情形下，笔者建议在尽可能收集关于改划拨用地地块涉及的土地预审意见、选址意见书、主管部门批复、建设用地规划许可证等文件的同时，并就该地块的土地划拨事项对主管部门走访，争取取得主管部门关于该划拨土地取得程序合规性的确认意见。
经资产划拨或转让后取得的划拨用地流程是否合规，主要关注该等处置行为是否经相关土地管理部门等有权机关的批复同意。若未经相关土地管理部门等有权机关批复同意的，建议就该等行为立即向相关土地管理部门等有权机关申请批复同意。
(二) 划拨用地及其地上建筑物等不动产权未进行登记或未经相关部门批准情形下，对划拨土地及其地上建筑物、附着物等处置的法律效力问题
根据《民法典》第二百零九条、第二百一十五条、第二百三十二条等规定，划拨用地及其地上建筑物等不动产权未进行登记情形下，受让人将该等划拨用地上的建筑物等转让、出租、抵押给第三方的处置行为系无效行为，但该等无效情形不影响该受让人与第三方签署的相关法律合同的法律效力。综上，建议有关主体如第三方在项目实操中考虑：（1）在相关法律合同文本中明确将该等不动产权登记作为合同生效的要件之一；（2）可进一步设置完成产权登记的期限及相关违约责任等限制性条款。
此外，根据《民法典》“第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”以及《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关规定，对于划拨用地及其地上建筑物等处置行为应当经相关部门批准。综上，若对于划拨用地及其地上建筑物等处置行为未经相关部门批准的，则属于违反法律、行政法规的强制性规定，对于划拨用地及其地上建筑物等处置行为系无效法律行为，相关主体间签署的关于划拨用地及其地上建筑物等处置行为的法律合同系无效法律合同。针对该等情形，笔者建议，有关主体如第三方有权向划拨用地使用权人要求解除合同并索偿；或者可针对项目实操的具体情况考虑与划拨用地使用权人签署补充协议，将取得相关主管部门的批准作为合同生效要件，并设置完成审批的期限及相关违约责任等限制性条款。
(三) 划拨用地上建设项目的报批报建问题
就划拨用地经资产划拨或转让后进行项目建设的合规性问题，笔者建议相关主体主要关注如下事项：（1）建设单位是否系划拨用地使用权人，建设项目报批报建手续应当由划拨用地使用权人（建设单位）履行；（2）建设单位（划拨用地使用权人）是否按照土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；（3）确需改变该幅土地建设用途的，建设单位（划拨用地使用权人）应当就建设项目取得有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
(四) 划拨用地“转性”合规性问题
划拨土地及其地上建筑物等用作商业经营的，在该等突破划拨用地的特定化用途情况下涉及的划拨用地“转性”合规性问题，（1）划拨土地及其地上建筑物等用途未变更的情形下，需要将该划拨土地及其地上建筑物等用作商业经营的，笔者建议就该事项取得相关主管单位的批复同意后方可进行，并在后续经营中逐步完善相关手续等；（2）将该“划拨用地”转为“出让土地”以及改变土地用途情形下，笔者建议相关主体与当地有关主管部门进一步确认该等事项需要递交的相关资料、补缴土地出让金等。
三、结论
诚然，笔者在本文中仅就法律实操中“划拨用地”常见的法律问题作出了相关处置建议，但法律实践中，随着各个项目的实际情况不一，往往需要考虑更多的因素，如综合考虑哪一种方案更具有可行性及更加有利于相关主体，但无论哪种措施或者方案，追根溯源都要防范国有资产流失、注重各个流程的合规风险。
附：“划拨用地”所涉相关法律、法规及规范性文件
截至目前，“划拨用地”所涉现行有效的法律、法规及规范性文件，主要梳理如下：
《中华人民共和国民法典》
第三百四十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
第三百五十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
《中华人民共和国土地管理法》
第五十四条 建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。
第五十六条 建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第二十三条 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。
第二十四条 下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。
第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
第五十一条 设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
第五十六条 以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。
第六十一条 以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》
第十七条 建设单位使用国有土地，应当以有偿使用方式取得；但是，法律、行政法规规定可以以划拨方式取得的除外。
国有土地有偿使用的方式包括：(一)国有土地使用权出让；(二)国有土地租赁；(三)国有土地使用权作价出资或者入股。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
第四十六条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。
第四十七条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
第十一条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】
作者简介
潘筱颖
国浩苏州律师
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