一、背景介绍
二、合作协议重点分析
(一) 双方合作的原则
(二) 双方合作的范围
(三) 双方合作审查的方式和程序
(四) 请求获取信息的申请和拒绝
(五) 信息保密与个人信息数据保护
三、对策与建议
一、背景介绍
2022年9月20日，据南华早报消息，美国上市公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board, “PCAOB”）的检查人员已抵达普华永道（“PwC”）、毕马威（“KPMG”）香港办公室，开始准备对在美上市的中概股公司进行检查（Inspection）。根据路透社2022年9月22日报道，中国方面也随即派出10人规模的团队陪同（为PCAOB检查活动开展的惯例，并非特别优待）。[注1]据前香港证券和期货监察委员会（Securities and Futures Commission, “SFC”）主席所述，PCAOB将采取较高的审查标准，且本次检查将非常细致，检查的时间没有上限，直至工作完成为止，预计将会持续十周以上，首周检查将主要针对审计师事务所的内控和合规。2022年9月29日，德勤中国子公司因并未对其在美上市的中国客户的财务报表和内部控制进行测试而涉嫌违规，被美国证券交易委员会（U.S. Securities and Exchange Commission, “SEC”）裁定应承担2000万美元的罚款。[注2]而在2022年10月21日，据南华早报报道，香港审计监管机构正在与中华人民共和国财政部（以下简称“中国财政部”）合作，加快获取内地审计文件的途径，而据相关人士所言，本次调查行动预计将持续到11月。[注3]这一系列行动与事件的根源与开端，是此前美方与中方签署的审计监管合作协议。
2022年8月26日，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）、PCAOB以及SEC三方分别发布公告，宣布中国证监会、中国财政部与美国PCAOB在当日签署了审计监管合作协议，并将于近期启动相关合作。该份协议是中美两国之间有关于在美上市的中概股公司以及中概股公司跨境赴美上市后针对其委托的会计师事务所和审计底稿进行审查和监管方式的约定。
虽然今年8月底，中美双方才正式达成该合作协议，但两方从2007年开始便已就在美上市的中概股审查问题开始谈判，此次谈判历经长达10余年的谈判、磋商以及各种方式的合作尝试，遗憾的是，在本次的合作协议签署前，双方始终未能就这一问题达成完全的一致。在屡次碰壁后，美国国会在2020年12月18日推出了“外国公司问责法案”（Holding Foreign Companies Accountable Act, “HFCAA”），PCAOB也与2021年12月16日就此发布了一个总结报告。[注4]根据这一报告，美方依据《PCAOB理事会规则（Rules of the Board）》第6100(b)条[注5]得出了PCAOB的理事会因中方采取的立场而无法履行检查（Inspection）和调查（Investigation）两项法定职责的结论。这一结论也体现在了中美之后的谈判中，以致于合作协议签订后，两方相关公告的内容都与《PCAOB理事会规则》第6100(b)条规定的“自由选择审查内容及范围”、“获取、保留和使用文件和信息”以及“依法依规进行审查工作”的三项职能息息相关。[注6]鉴于该等规则在PCAOB履职时的基础性地位，其应在美国与其他国家签订合作协议的过程中被完整体现。因此，其他国家与PCAOB订约的经验值得参考。
故本文将结合中美双方公布的相关资料，结合过往PCAOB与其他各国/地区签订的合作协议，[注7]综合分析各国的合作协议得出结论和建议。
二、合作协议重点分析
在美方层面，值得注意的是PCAOB官方公布的审计监管合作协议提要、PCAOB的相关声明及PCAOB的官方新闻稿（以下简称“PCAOB公告”）；而就中方而言，则为中国证监会在相关答记者问新闻稿（以下简称“答记者问”）中提到的关键内容。此外，我们认为应当重点关注过往PCAOB与其他各国签订的审计监管合作协议（以下简称“合作协议”），其中美国与法国（2021年4月9日发布公告）、比利时（2021年4月20日发布公告）签订的协议（以下简称“法国、比利时协议”）尤为重要——两国与PCAOB缔约的时点距今最为接近，其中包含的PCAOB的审查实践经验最为丰富，且法国的内容相较于之前的国家更有利于保护被检查国家的国家利益，因而法、比两国（尤其是法国）的相关协议文件较之其他各国更具参考价值。
另外需要特别说明的是，我们理解目前中美的合作协议已经于2022年8月26日正式签署，但正文尚未披露，且我们未知是否会在未来得到正式披露（详见新加坡、加拿大、韩国、澳大利亚等国未披露的先例），因此，我们的分析仅就针对和基于已发布的PCAOB公告和答记者问中提到的信息。此外，由于中国与美国两者不同的国家背景，在信息发布时，可能会因其立场的不同对相应内容的披露有所侧重，表述也会有所不同。
(一) 双方合作的原则
中方声明
在答记者问中提到，合作协议重点包括并确立了“对等原则”，即，“协议条款对双方具有同等约束力。中美双方均可依据法定职责，对另一方辖区内相关事务所开展检查和调查，被请求方应在法律允许范围内尽力提供充分协助。”[注8]
由此可见，在合作协议当中，中方提出的对等原则，不仅包括了中方包括协助美方开展对相关审计师事务所的检查和调查，也同时要求美方协助中方开展对相关审计师事务所的检查和调查。
美方声明
在PCAOB公告中没有具体提到合作协议需遵守的原则，但提到PCAOB对检查和调查的发行人审计拥有自由裁量权，并且可以直接（has direct access）进行调查问询和取证，以及可以查看（view/see）到完整的未经编辑的审计底稿。这在一定程度上会被认为是美方强调合作的全面性、广泛性和自由性。
各国协议
在美国和其他各国过往签署的合作协议当中，较为明显有两大原则：对等保护原则；以及尊重双方国内法原则。
对等原则，PCAOB与各国达成的合作协议中均约定了协议签署的目的是寻求审计报告的真实性和可靠性，进而保护各自资本市场中投资者的利益；并且以一种相互间“允许对方对自己辖区内相关事务所开展检查和调查”的方式。
尊重双方国内法原则，PCAOB与各国达成的合作协议中均约定了，双方的合作应当尊重各自国家的法律法规，并在各自国家的法律法规允许的范围内，基于签约双方的重要利益和各自合理可用的资源，履行协议并开展合作。同时，双方不能超越本国国内法规定的授权，在合作协议之上创设任何超过各自国内法中规定的约束性法律义务。[注9]
要点解析
抛开政治等其他原因不说，合作协议签订的主要目的是从审计报告的角度，确保公司披露的信息和财务数据真实、准确、可靠，进而保护在两国资本市场中投资者的利益，提高审计结果的公信力，提振投资者对该国资本市场的信心。因此，从双方的表述来看，在“合作原则”的说法是有几分带有政治色彩的文字游戏在其中的，总体看来，中方的表述可能相对更为贴近协议的本意。
从中方的消息中，“相关审计师事务所”的表述就较为暧昧。我们理解“相关审计师事务所”应当是“为对方司法管辖领域内上市的本司法管辖领域的公司提供审计服务的本司法管辖领域内的审计师事务所”，即“为在美国上市的中国公司提供审计服务的中国审计师事务所”或“为在中国上市的美国公司提供审计服务的美国审计师事务所”。但，由于目前没有在中国上市的美国公司，所以目前应当仅存前者的情况。因此，在“对等原则”的这一说法上，其实是法律上的对等，实际上并不存在我们可以执行“对等”的情况。
但美方声明中，政治色彩和文字游戏的气味就更加明显，我们将在下文相应章节中进一步进行分析。
综上所述，我们分析，在合作原则方面，由于有较为广泛的过往签署协议的基础，中美之间的合作协议，也会遵循对等原则及并以尊重双方国内法原则为核心和基线，简而言之，PCAOB的任何在中国司法领域的行为，应当尊重遵守中国国内法，此为PCAOB的行为底线。
(二) 双方合作的范围
中方声明
在答记者问中提到，“双方将提前就检查和调查活动计划进行沟通协调，美方须通过中方监管部门获取审计底稿等文件，在中方参与和协助下对会计师事务所相关人员开展访谈和问询。”
美方声明
在PCAOB公告中提到，PCAOB在选择拟检查和调查的会计师事务所、审计业务以及潜在违规行为时具有完全的自由裁量权，无须与中方监管部门协商；PCAOB可以查看完整的、未经修改的审计工作底稿，且可以根据需要保留相关信息。同时，PCAOB可以直接访谈受检查和调查的会计师事务所相关人员，并获取其证词。
各国协议
大多数的PCAOB与其他各国的合作协议中提到的合作范围通常遵循原则中的两大原则，即要求双方的合作是在尊重两国国内法的情况下，需是通过本国的政府或者合作部门进行。此外，合作的两国也需要定期评估合作协议中约定的合作范围是否符合双方的国内法，以及是否存在超越本国国内法授权的内容。
要点解析
在合作范围上，现有的PCAOB与其他各国签署的合作协议当中对其的表述大多都为“同意一方协助另一方进行检查和调查”，此种调查大多也会遵循两个准则，即“在请求时协助获得信息”以及“代表另一方审阅会计师事务所的审计文件、检查和调查会计师事务所相关人员以及会计师事务所的内控系统”。
根据确定的对等原则，在PCAOB与其他各国签署的合作协议中，不会强求另一方去取得或者提供其国内法中无权取得的信息，或是未经沟通直接取得信息。双方更加强调的是以“携手共进”的方式就需要审查的内容建立有效的交流机制。由此可见，美方声明中有关自由裁量权的表述是存在一定的避重就轻的。
有关自由裁量权中，PCAOB的声明中写道：“The PCAOB has sole discretion to select the firms, audit engagements and potential violations it inspects and investigates, without consultation with, nor input from, Chinese authorities.”其中特别强调了不需要与中国商量和参与，PCAOB拥有唯一的自由裁量权。在美国SEC的声明中写道“[I]n accordance with the Sarbanes-Oxley Act, the PCAOB has independent discretion to select any issuer audits for inspection or investigation”，相对语气较为缓和。但就这一点而言，PCAOB的自由裁量权仅在选择检查和调查发行人审计上，而非延展到其他领域。而且，其提到的有关对审计人员进行询问的权利中，PCAOB和美国SEC的声明中均写道：“The PCAOB has direct access to interview and take testimony from all personnel associated with the audits the PCAOB inspects or investigates.”。此项，在美方的报道中被普遍夸大为无需中国同意的“free access”，但其实这里用词的“access”中文最为准确的翻译应为“直接面谈（且可以在中国政府人员不在场的情况下）”。由此可见，在PCAOB的声明中特地强调了自由裁量权和不需要与中国商量的两点，是非常具有政治色彩的。
综上所述，我们认为在合作范围方面，中美双方对于协作开展上面有一些描述性上的细节差别，美方的声明中存在一定的避重就轻的宣传，特别是在文件获取等程序中的中国政府或者相关部门的角色、定位和工作上，以及检查和调查活动计划的对象、方式及步骤的确定等，这些过程具体是如何实施的，是有待在后续实践中进一步明确的。但大致上我们认为，总体还是需要以两大原则为基石，以过往PCAOB与其他国家签署的合作协议为基准，坚持中国政府或相关部门在检查和调查中的“参与”、“协助”、“转达”等权利，积极地介入检查和调查工作。
(三) 双方合作审查的方式和程序
中方声明
在答记者问中，中方不仅强调中美审计监管是双向活动，即中美双方均可依据法定职责，对另一方辖区内相关会计师事务所开展检查和调查，且美国参与中国在美上市企业的审计底稿审查过程中，中方需始终参与其中。中方声明表示中美双方将提前就检查和调查活动计划进行沟通协调，美方须通过中方监管部门获取审计底稿等文件，并在中方参与和协助下对会计师事务所相关人员开展访谈和问询。[注10]
美方声明
根据PCAOB的公告[注11]，美方强调美国监管机构在开展审计检查和调查过程中享有较高的自主性。第一，PCAOB拥有独立的自由裁量权，可自行决定检查和调查相关会计师事务所、审计业务和潜在违规行为，无须与中方监管部门协商。第二，PCAOB可以查看包含所有信息的完整审计工作底稿，且PCAOB可以根据需要保留相关信息。第三，PCAOB可以直接与正在接受检查和调查发行人业务的会计师事务所的所有人员进行采访与问询，并记录证词。
法国、比利时协议
1. 法国
在美国与法国签订的《合作协议》[注12]中，对于在法国实施的联合调查，通常应由法国法定审计师最高委员会（Haut. Conseil du Commissariat aux Competes France, “H3C”）主导检查的组织管理方面工作。在每年联合调查开始之前，双方必须就调查期间开展合作的具体方式达成一致。
在开展联合检查和调查前，双方应当制定联合调查工作计划，包括调查拟采取的具体步骤和程序，包括拟审核的审计项目、参与联合调查的人员数量以及双方调查人员的分工。尽管各方应当对各自在检查和调查中发现的问题和得出的结论负责，但双方应当在现场工作中就各自的问题和得出的结论进行磋商。双方还应相互告知其向接受检查或调查的审计师提供的可能发现的审计结果。
为了遵守其检查或调查文件要求、支持其检查结论或为调查之目的，提出要求的一方可以将审计师在另一方的司法管辖区持有的工作底稿或其他文件的复印件转移至其自身的司法管辖区。在工作底稿或其他文件通过另一方转移至其自身的司法管辖区之前，提出要求的一方将为另一方确定需复制的该等工作底稿或其他文件。但是，个人数据的转让应当另行安排。
2. 比利时
在美国与比利时签订的《合作协议》中，[注13]对于联合实施的调查，应由被调查的司法管辖区方选择是否牵头调查，即由被实施检查或调查的司法管辖区方管理与审计师的联系，组织检查或调查的后勤工作，接收审计师提供的所有审计工作底稿和其他文件并将其转交给另一方。
在联合进行检查和调查之前，双方将尽力就检查和调查的工作计划达成一致意见，该工作计划通常可包括在检查和调查中拟采取的步骤和程序以及将被审核的审计项目和各方预期履行的工作分配。在协商工作计划期间，调查方应向辖区内的被调查的一方详细解释其预期履行的工作的目的、时间安排和范围。尽管各方应对其自身在调查中的发现和结论负责，但各方应在调查现场工作中就其发现和结论相互协商。各方还应相互通报其向受检审计师提供的可能的发现。
一方可在另一方的司法管辖区接收审计师持有的工作底稿或其他文件的复印件，并在必要时将其带回该司法管辖区，以遵守其文件要求、支持其检查结果或为调查之目的。被请求方在转交工作底稿或其他为请求方复制的文件之前，应对其进行标识。但是，个人数据的转让应当另行安排。
要点解析
从比利时与美国的《合作协议》以及法国与美国的《合作协议》中对于合作审查的方式和程序的态度对比上可以看出，法国的态度是较为强硬的。PCAOB若想监管必须要与法国的H3C合作，而且H3C必须主导监管流程，确定人员，确定计划，计划由H3C批准以后，后再递交给美方。
就中美之间而言，有关对审计底稿的审查的方式和程序，PCAOB的声明中写道：“Procedures are in place for PCAOB inspectors and investigators to view complete audit work papers with all information included and for the PCAOB to retain information as needed.”其中提到了PCAOB可以保留信息。美国SEC的声明中写道“PCAOB inspectors can see complete audit work papers without any redactions. On this last item, the PCAOB was able to establish view only procedures — as it has done in the past with certain other jurisdictions — for targeted pieces of information (for example, personally identifiable information).”其中解释了，可以像PCAOB在其他司法领域中一样建立信息的浏览程序。两者其实都只是用到了“see”和“view”这样的表述，即对于审计底稿仅为查看，另外对于PCAOB提到的保留信息，其采用的说法是“retain information”而非“paper work”即保留信息，而非保留底稿文件。此种说法，也基本能够与之前PCAOB与其他国家签署的合作协议相对应，并不存在美国刻意夸大宣传的完全的自主独立以及文件保留权利。
在签署中美之间的合作协议的基础上，后续中美两国监管机构就如何具体推进审计合作，将会是为未来两国审计合作的重点。在这一过程中，我们仍需要关注美方对于合作方式的认定是否与中方可以接受的方式一致，以及由此导出地具体的需要中概股公司配合两国相关监管机构完成的事项。
(四) 请求获取信息的申请和拒绝
中方声明
在答记者问中，中方声明美方须申请通过中方监管部门获取审计底稿等文件，并在中方参与和协助下对会计师事务所相关人员开展访谈和问询。同时，中美双方均可依据法定职责，对另一方辖区内相关事务所开展检查和调查，被请求方应在法律允许范围内尽力提供充分协助[注14]。
美方声明
根据PCAOB的公告[注15]，美方声明其有权自行选择其检查和调查的公司、审计业务和潜在违规行为，而无需咨询中国当局，也无需中国当局提供意见。
法国、比利时协议
1. 法国
在美国与法国签订的《合作协议》[注16]中，各方应对方的书面要求向其提供必要的信息，以完成其对审计师的监督、检查和调查。H3C已告知PCAOB，根据《法国商业法典》，法国审计师不得直接向PCAOB传递审计工作底稿或其他文件，而必须通过H3C传递该等信息。PCAOB已告知H3C，其愿意将H3C的请求转交给审计师，但H3C可直接向任何审计师提出信息请求，而无需将请求发送给PCAOB或通过PCAOB发送请求。
要求提供信息的一方应当说明：
(1) 所要求的信息；
(2) 信息的使用目的；
(3) 需要该信息的原因，以及可能违反的相关规定（如适用）；
(4) 说明需要该信息的截止日期；以及
(5) 所要求提供的信息是否能做进一步使用和转让。
被调查的司法管辖区方因下列理由可以拒绝提供相关信息：
(1) 该请求不符合本《合作协议》；
(2) 同意该请求将违反被请求方国家的法律、法规或规章，包括有关商业机密的法律、法规或规章；
(3) 提供信息将违反被请求方国家的公共利益；
(4) 提供信息会对被请求方国家的主权、安全或公共秩序产生不利影响；
(5) 提供信息会损害被审计人员或实体的商业利益，包括其知识产权；
(6) 已就相同诉讼或针对相同人员在被请求方所在国当局提起司法程序；
(7) 已就相同诉讼或针对相同人员在被请求方所在国当局提起制裁程序；
(8) 已就相同诉讼或针对相同人员在被请求方所在国当局作出终审判决；或
(9) 接受这项请求将给被请求方带来不成比例的负担，例如在费用和人力资源方面。
被请求方应逐案评估每项信息请求，以确定是否可以根据本声明和适用法律提供信息。如果一方拒绝部分或全部要求或拒绝提供所需信息，被要求方应当通知要求方被拒绝提供信息的一方，说明拒绝提供的信息的性质和原因。如果一方或接受检查或调查的审计师拒绝提供所要求的信息，双方将协商以确定是否有其他方法满足提出要求方的要求。如果一方或审计师拒绝提供所要求的信息，提出要求方可以根据其国内法律或法规，考虑被拒绝提供信息的性质及拒绝提供的原因，采取行动。
2. 比利时
在美国与比利时签订的《合作协议》[注17]中，各方应对方的书面要求向其提供必要的信息，以完成其对审计师的监督、检查和调查。
要求提供信息的一方应当说明：
(1) 所要求的信息；
(2) 信息的使用目的；
(3) 需要该信息的原因，以及可能违反的相关规定（如适用）;
(4) 说明需要该信息的截止日期；以及
(5) 所要求提供的信息是否能做进一步使用和转让。
被请求方应逐案评估每项信息请求，以确定是否可以根据本声明和适用法律提供信息。如果一方部分或全部拒绝请求，或扣留任何被请求的信息（主动或应审计员要求），被请求方应通知请求方扣留信息的性质及其拒绝的原因。如果一方或接受检查或调查的审计师拒绝提供所要求的信息，双方将协商以确定是否有其他方法满足提出要求方的要求。如果一方或审计师拒绝提供所要求的信息，提出要求方可以根据其国内法律或法规，考虑被拒绝提供信息的性质及拒绝提供的原因，采取行动。
要点解析
通过参考美国先前与其他国家达成的相关协议可以看出，PCAOB与其他国家达成的《合作协议》中涵盖的有关被调查的司法管辖区方拒绝PCAOB数据索要请求的可用依据，具体包括：
1. 被调查的司法管辖区方认为数据索要请求与合作协议不符和/或提供相关数据可能导致损害公共利益；
2. 提供相关数据可能导致违反被调查的司法管辖区方本国法律规定和/或不利于国家主权、国家安全；
3. 被调查的司法管辖区方已对涉嫌违规活动的主体的该项违规行为开展了司法活动等。
虽然，各国《合作协议》认可法律冲突等理由拒绝向PCAOB提供数据，但《合作协议》通常仍会保留当PCAOB认定索要的信息是调查活动所必须时，PCAOB可根据美国法处理被调查的司法管辖区方拒绝提供数据相关事宜的权利。因此，参考美国与其他各国签订的《合作协议》，我们需要事先了解这一机制的存在，提前做好应对之策的准备。
(五) 信息保密与个人信息数据保护
中方声明
在答记者问中，中方就信息保密与个人信息数据保护问题明确表示：相关市场主体应当在遵循数据安全法、个人信息保护法等信息安全相关法律法规的前提下编制审计底稿，且当美方要求提供审计底稿时，美方须通过“中方监管机构”的协助获取。此外，合作协议也对“审计监管合作中可能涉及敏感信息的处理和使用”作出了明确约定，针对“个人信息等特定数据”设置了专门的处理程序[注18]。
因此，在本合作协议中，中方表明了其贯彻落实个人信息以及敏感数据等内容保密的坚定立场，与美方就相关信息的处理和使用达成了明确的约定，同时声明已与美方就相应的处理程序的达成了共识；但更为重要的是，中方对被调查的中概股企业明确提出了要求其底稿编制满足国内监管新规的要求。
美方声明
虽然有关信息保密与个人信息数据保护的内容并未在PCAOB的公告[注19]中直接出现，PCAOB推送的Fact Sheet[注20]也与其公告引用的PCAOB主席Williams提及的三个要点完全一致，并未提及前述内容；但SEC主席Gary Gensler发表的声明[注21]对此有所涉及。SEC主席Gary Gensler在提到中国政府当局作出的四个关键承诺时表示，中方认可PCAOB的调查员可以查看完整的、未经修改的审计底稿文件（complete audit work papers without any redactions），且在审查相关底稿时，PCAOB可以参考过去与其他国家缔约的经验，就涉及目标信息（如“具备识别性的个人信息”）的审计底稿建立“仅查看”的程序（view only procedures）。这一声明在某种程度上反映了美方愿意配合中方就信息保密问题确立双方都能够接受的审查流程，妥善处理涉及个人信息和敏感数据等保密信息的积极态度。
法国、比利时协议
鉴于美方声明中表示其愿意参考其与其他国家的缔约经验，就涉及目标信息的审计底稿的检查建立“仅查看”的程序，故中美之间达成的合作协议以及信息保护协议大概率将参考美方与其他国家达成的相关文件。因为上文中提到的法国与比利时签署协议较为有参考性的原因，我们将在下文中对该两国的文件的信息保密和个人信息数据保护部分进行重点介绍。
1. 法国
(1) 合作协议
在美国与法国签订的合作协议[注22]中，双方在第三条“合作与信息交流”（COOPERATION AND THE EXCHANGE OF INFORMATION）A部分中即约定了可被共享的信息应当符合美法两国的相关法律法规，且同时约定了信息提供方（requested party）就信息共享提供协助的部分合作范围；双方在B部分明确了信息需求方（requesting party）提出申请的流程以及书面内容，同时也明确了信息提供方对于申请“一事一议”（on a case by case basis）的审议原则以及申请将被驳回的具体情形。在该条第五款“对于信息的请求与使用”（Requests for and use of Information）中，双方特别强调，在不使得合作过程中获得的信息丧失其保密性（its status as confidential）的前提下，合作过程中取得的信息可由双方在各自的监督、检查和调查中仅（only）在其各自的授权法律要求或允许的情况下使用。如果一方希望将取得的信息用于本协议规定用途以外的其他用途[注23]，则需要获得对方书面同意。
(2) 信息保护协议
除了合作协议以外，美国与法国就信息保护达成了更进一步的信息保护协议[注24]。该协议主要包含“定义”（DEFINITIONS）、“协议目的与范围”（PURPOSE AND SCOPE OF THE AGREEMENT）、“数据处理原则”（DATA PROCESSING PRINCIPLES）以及“协议的生效与终止”（ENTRY INTO EFFECT AND TERMINATION）四个条款以及四个附件[注25]。其中，第二条与第三条为该协议的主要条款。
在第二条“协议目的与范围”中，双方明确该等信息保护协议之目的是为了保障H3C向PCAOB提供个人信息及合作协议中涉及的合作，且该协议同时作为合作协议的补充。
在第三条“数据处理原则”中，双方就与信息保护以及数据处理相关的内容达成了共识。我们认为就信息保护目的问题而言，在国与国层面，最为关键的内容被规定在该条第一款、第四款、第六款、第七款、第八款以及第九款之中：
① 第一款、第六款与第七款——信息的使用与限制
根据第一款“目的限制”（Purpose limitation），双方明确了数据用途以及使用和处理的安排，即从H3C提交给PCAOB的信息仅用于审计监督、检查和调查等用途，PCAOB对于该等数据的使用和处理不会超过本协议约定的目的范畴，且对于该等数据的转发与共享会受制于本条第七款“个人数据的转发与共享”（Onward Sharing of Personal Data）的规定。而在第七款中，双方认可：PCAOB若希望将其从H3C处获取的个人信息提交至第三方，其须在合理时间内（不超过10日）向H3C发出申请以取得其书面同意，且该等第三方还须向H3C提供相应的担保。如果PCAOB未经H3C书面许可而对该等信息进行共享，则PCAOB将通知H3C该等分享背后的意图，而H3C有权决定是否撤销对相关信息的提供。此外，美方与法方同意相关数据的共享若同时符合美国、法国（或欧盟）公共利益（包括出于对等原则而被认为同时符合相关公共利益），或对于法律索赔的发起、执行或辩护是必要的，则收取该等数据的第三方可以免于提供相应的担保，但不免除PCAOB在分享数据时须获取H3C书面同意的程序性义务。因此无论在何种情况下，在PCAOB向SEC共享个人数据之前，其均须从SEC处取得相应的担保；同时，在完成数据共享后，PCAOB也须定期告知H3C被共享的个人信息的性质以及共享的原因。此外，双方在第六款“特殊类别的个人数据/敏感数据”（Special categories of Personal Data/Sensitive Data）[注26]中约定，H3C将不会把特殊类别的个人数据以及特殊类别的敏感数据提交给PCAOB。
② 第四款、第八款与第九款——信息的保护与信息受损的救济
根据第四款“安全性和保密性”（Security and confidentiality）之规定，PCAOB应向H3C提供证据证明其信息保密机制足以抵御包括意外（或非法）损坏、丢失和泄露等有损信息安全的风险，同时PCAOB也会向H3C提供有关美国现行法律法规或其他规则中与保密相关的规范内容，以及有损信息安全的风险发生时的法律后果等信息。在个人信息安全被实际侵害时，信息接收方应当在不迟于其意识到信息安全受侵害之时起24小时内通知另一方，同时尽快采取合理的补救措施。
当前述信息安全受侵害的情况发生，除了国家层面将有所反应，该等信息的来源——信息主体也可能引发争议或提起主张。此时，根据第八款“救济措施”（Redress）之规定，当任何一方收到来自信息主体（Data Subject）引发的争议或提起的主张时，该方应当立即通知另一方且应尽快解决该等事端。若一方无法解决该等争议或主张，则双方应当共同建立一种行之有效的争议解决机制。在H3C认为PCAOB不符合本协议中规定的保障措施，则其有权就该等事项与PCAOB进行讨论后停止对于信息的提交。
此外，根据第九款“审查监督”（Oversight）之规定，协议各方应当定期或应对方请求审查自己的政策和程序，以保证本协议项下的个人数据的相关保护措施能够得到贯彻（主要针对PCAOB）。当H3C要求PCAOB进行前述审查时，PCAOB应当通知其内设的独立部门“内部监督和保证行动成效办公室”（“the Office of Internal Oversight and Performance Assurance”，“IOPA”）来贯彻落实前述审查工作并最终形成相应的工作总结。在PCAOB管理委员会批准通过后，H3C将收到该等工作总结并进行审议。若H3C认为PCAOB无法保证本协议项下的个人数据的相关保护措施得以实行并履行其在本协议项下的义务，则H3C有权在与PCAOB商讨后决定停止对于相关数据信息的提交。
③ 其他条款
第三条的其他款项分别规定了获取信息的质量以及保有的恰当性、政府信息公开以及信息主体享有的权利。
2. 比利时
就信息保密与个人信息数据保护问题而言，在美国与比利时签订的合作协议[注27]中，双方同样在第三条“合作与信息交流”（COOPERATION AND THE EXCHANGE OF INFORMATION）A部分中约定了可被共享的信息应当符合美法两国的相关法律法规，且同时约定了信息提供方就信息共享提供协助的部分合作范围；双方也在B部分约定了信息需求方提出申请的流程以及书面内容，比利时同时与美国在该条第六款“对于信息的请求与使用”（Requests for and use of information）项下约定，协议各方在使用基于本次合作而获取的信息时，应当仅在美国与比利时的法律允许的情况下，在不使得前述信息失去其保密地位（its status as confidential）的前提下用于共公共监督、质量担保（包括检查）以及审计师调查活动。如果一方希望将取得的信息用于本协议规定用途以外的其他用途[注28]，则需要获得对方书面同意。故美国与比利时签订的合作协议的实质内容与法国版本基本一致，仅在某些表述层面存在差异。
美国与比利时也签订了相应的信息保护协议[注29]。该协议采取了与法国的信息保护协议一致的体例，各条款名称也与法国的协议相一致。在该信息保护协议中，除去表述上的不同以及缺乏被调查主体可以拒绝提供信息的特殊情况的相关条款以外，其内容以及建立的配套制度（包括争议解决以及审查监督）与法国并无本质区别。
因此，我们理解比利时的合作协议与信息保护协议系以法国签署的文件版本为基础，在表述以及细节上结合本国实际进行调整后最终缔结。
要点解析
根据中方的新闻稿，就信息保密与个人信息数据保护问题，中方表明了三点具体的要求：
1. 市场主体在回应美方的审计要求之前，须保证其审计底稿遵循国内新规的要求；
2. 出于信息保密的目的，美方获取包含个人信息以及敏感数据等内容的审计底稿之前，相关底稿须经中方监管机构之手；及
3. 在与美国明确“审计监管合作中可能涉及敏感信息的处理和使用”的基础上，与其针对“个人信息等特定数据”设置专门的处理程序。
就前述态度而言，中方对美国甚至被调查的中概股公司提出了相当合理且具体的信息保密要求：被调查的中概股公司首先应当面对的不是美方提出的审查要求，而是来自国内数据安全法、个人信息保护法等信息安全相关法律法规对其提出的合规要求。若无法通过前述法律的审查，即使公司最终能够通过美方的审查流程，其仍可能因国内的监管压力或相关行政措施而最终选择退市。[注30]
在PCAOB层面，就数据处理问题而言，中方列出了两点诉求，即PCAOB获取的敏感信息在国内须经监管机关的审查；以及，针对个人信息等设置特定的处理机制。这不仅意味着中方已将整个审查合作中最为关键的部分放上台面与美国共商，同时这也意味着中美双方将在信息保密问题上至少就这两点问题进行重点交锋。
根据SEC主席Gary Gensler发表的声明，美方已经与中方就PCAOB的调查员可以查看的审计底稿文件的状态达成了共识，且释放出愿意与中方就妥善处理涉及个人信息和敏感数据等保密信息的问题达成共识、建立相应制度的积极信号。从前述声明内容来看，实际上中美双方在某种意义上在信息保密问题上已然达成统一，在实际执行层面而言，二者并不存在直接冲突。此外，中美双方均有意就保密信息以及个人数据的处理构建特定的制度体系，无论谈判交锋过程中矛盾几何，就最终相关制度体系的建立而言，双方都乐见其成。
在中美双方正式公布合作协议与信息保护协议（或有）之前，双方在谈判过程中作出何种妥协、调整何种细节我们不得而知，但基本的制度框架却可以从过去法国与比利时的经验中窥见端倪。鉴于比利时签订的文件以美法协议为蓝本，因此，从美国与法国之间的合作协议与信息保护协议出发，我们认为中美之间在构建的制度体系也将可能会具备以下要点：
1. 以合作协议为主，信息保护协议为必要补充；
2. 合作协议中的内容主要分为两个部分：第一个部分约定，可被共享的信息应当符合中美两国的相关法律法规，且同时约定了信息提供方就信息共享提供协助的部分合作范围；第二个部分则约定，信息需求方提出申请的流程以及书面内容，同时也明确了信息提供方对于申请“一事一议”的审议原则以及申请将被驳回的具体情形。此外，在第二部分中，中美双方在使用相关信息的过程中，将不使得相关信息丧失其保密性，同时仅在遵循本协议规定用途以及符合其各自的授权法律要求或允许的情况下使用相关信息；
3. 信息保护协议的内容则主要分为四个条款与配套制度相关的附件，其中主要内容将规定在“数据处理原则”之中，具体包括“信息的使用与限制”与“信息的保护与信息受损的救济”。前者的核心是PCAOB在获取保密信息以及个人数据之前，相关内容将经中方国内法律法规以及监管部门的合规性审查，且其在使用过程中将不得超过本协议约定的目的以及双方国内法规范的范畴。同时，PCAOB在向SEC等主体共享该等信息数据时，相关主体应受各种限制，并向中方监管机构提供担保并获得书面许可；后者的核心则是PCAOB应当向中方定期或应中方要求证明其保证信息保密性的能力，以及在信息保密性受损时提前设置国家层面以及信息主体层面的可采取的相关措施以及救济手段。
综上所述，在信息保密与个人信息数据保护问题上，中美双方态度积极，整体情况稳中向好。参考之前美国与法国、比利时订立的协议文件，我们相信中美双方已经有了一个能够较为合理地执行合作协议的运行机制。
三、对策与建议
综合上述针对合作协议释放出的信息要点分析，我们依照公司不同的情况和选择，逐步提出以下三点建议：
第一，若中概股企业希望在此之后继续留在美股上市，那么为了保有“美股上市公司”这一“身份”，则需要遵守新签署的中美之间的合作协议，在中国相关部门的配合指导下积极配合或有的美方开展的相关审查或调查工作。与此同时，企业仍需遵守中国国内的法律法规以及美国国内的相关上市规则，做到公司合规。但需要明确的是，中概股公司如何“保有美股的身份”是有三个不同重要性纬度的：
1. 中概股公司其本质仍为中国公司，作为中国公司重中之重的是需要遵守中国的国内法律，此为原则性问题，万不可出现脱离中国相关部门及中国国内法指导，为符合他国法律规范而擅自进行活动的情况。
2. 中概股公司也是在美国上市的公司，因此，在完成第一纬度合规的前提下，也需要在中国监管部门的指导下，积极配合美方依据合作协议开展的相关审查工作，同时，按照证券交易所以及相关法律法规要求，完成相应的合规程序。
3. 中概股公司也需要考虑公司的股东利益。如何拓宽融资渠道，如何在完成合规要求的前提下保护公司自身的股东利益也将是一个非常重要的问题。因此我们建议公司也可以适当拓宽视野，考虑多方面多维度的融资渠道，积极探索多路径的融资方法，通过各种方式维持其现有的在美上市状态以及市值。
第二，若中概股公司已经进入“清单”之后的过渡期间，该如何应对？若中概股公司因不符合SEC和PCAOB的规定而陆续被列入“临时清单”（Provisional List）和“确定清单”（Conclusive List），此后若连续三年不满足PCAOB的检查要求，则将会被停止交易或强制退市。在三年的过渡期间中，被调查的中概股公司或想继续留在美国（方法和建议可参考第一点），或想从美股下市，则根据不同的实际情况，公司需要尽早地为自身设计行之有效的方案，其主要有两个纬度的考量：一是可以在一定程度上在目前阶段稳定市值和股价，增加交易量和流动性，二是尽早为三年时间到期后的退市做足充分准备（退市后的融资方式可见第三点）：
稳定市值的交易设计有以下两种：
1. 采取双重主要上市的方式，在除美国证券交易所外其他国家的证券交易所挂牌上市，发行新股，凭借其在第二发行地的主要上市地位来对冲其在美股市场面临的被迫退市的风险；或
2. 采用二次上市的方式，以发行存托凭证（例如：Chinese Depositary Receipt，CDR[注31]和Global depository receipt，GDR[注32]），在美股市场之外拓展其他潜在投资者的规模，依靠投资人基数的扩大以提高维持其股价、市值和提高流动性[注33]，由于二次上市的审查相较于双重主要上市来说更为简单，所以是短时间内较快的稳定市值，提高交易量的方式但需要注意的是，二次上市依托于主要上市，若中概股公司在主要上市之地被迫下市，那么二次上市之地的存托凭证也将无法发放。
建议全盘考量退市的准备方案。通常而言，公司从美股退市一般分为主动退市和被动退市。主动退市中，较为典型的退市方式为“私有化”，一般是以创始人组成的财团购买上市公司所有的流通股票从而实现私有化；被动退市中，终止交易、市值退市、股价退市、破产退市等方式均在可选之列，但选取何种方式应依据公司的具体情况进行个案分析后决定。
第三，无论中概股公司是选择主动退市还是被动退市，在去除“美股公司”这一身份标签之后，公司仍然是可以继续以多种渠道融资的，那么在美国退市后，公司应当如何选择融资渠道也是公司在目前阶段就需要考虑和计划的事项，总体而言分为两个方向：
1. 继续维持公司私有化后的定位，以定向或是私募的方式进行融资；
2. 选择美国市场以外的公开市场上市，以上市公司的身份在其他资本市场进行融资。
基于我们客户的反馈和对市场经验，现在大多数中概股公司还是会寻求后者，即在美国市场以外的公开市场上市，那么就会涉及到是选择哪一个国家的资本市场、哪一个交易所以及哪一个板块进行上市的这些值得慎重考量的抉择问题。基于我们以往交易项目经验和客户的反馈：
绝大多数的中概股公司还是对中国的A股资本市场展示出了浓厚的兴趣；在交易所选择方面，除了上交所、深交所之外，2021年新增设立的北交所也逐渐成为众多投资者青睐的上市之选，此种市场趋势这也比较符合我们对于各国资本市场的情况判断。
中国香港作为一直以来全球最活跃的资本市场之一，也是公司较为普遍考虑的上市之选。例如，2022年7月，阿里巴巴集团发布公告，表示其将在香港联交所主板及纽约证券交易所两地双重主要上市。若阿里巴巴集团最终从美股退市，则其回归港股上市便将成为既定事实。香港联交所也采取了诸多提高港股上市便利度的举措，如简化、优化香港、中国境外注册或成立的发行人上市制度，降低二次上市门槛，拓宽双重上市接纳度等。
在蔚来成功打开了新加坡资本市场的大门之后，作为与中国，同为亚洲文化圈的新加坡，也逐渐走入中国公司的视野当中。但由于仍未有第一个吃螃蟹的人，且主要上市的经验相对欠缺，以及比之中国、中国香港较为逊色的资本市场的活跃度，选择在新加坡进行主要上市之地的公司还相对较少。
综合而言，公司须结合自身状况审慎考虑，综合分析目前的情况，尽早咨询具备相关市场理论和操作经验的法律专家，在做好境内外双重合规等工作的前提下，提前做好万全的准备并作出最符合自身利益的融资方案选择。
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【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】
作者简介
董 亮
国浩上海合伙人（备案中）
董亮律师是Asian Legal Business杂志上榜律师，并且荣获ALB客户首选律师。董律师是中国和美国加州执业律师，拥有美国多个州联邦法院的出庭资格，并担任多家美国律所的国际法律顾问。董律师曾就职于国内知名律所以及全球领先的美国国际律师事务所，主要执业领域为跨境并购、美元基金私募股权、境内外资本市场，在代表中国企业跨境投融资和境内外融资方面具有十余年的经验。董律师的客户主要是国有企业，上市公司，私募投资基金，以及具有高成长性的清洁能源，人工智能，半导体以及生物医药等行业的初创公司。
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曹心怡
国浩上海实习律师
业务领域：跨境并购、美元基金私募股权、境内外资本市场
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胡静怡
国浩上海实习律师
业务领域：跨境并购、美元基金私募股权、境内外资本市场
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*实习生潘云哲（华东政法大学2022届法学硕士研究生）对本文编写亦有贡献。
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