美国联邦最高法院近期对ZF案做出了裁决，国际商事仲裁的当事人将不得不再次依靠《海牙取证公约》在美国获取证据，这一判决也引发了广大国际商事仲裁从业者的广泛关注。[注1]涉及仲裁当事人，尤其是对仲裁非当事人的取证路径，一直是令仲裁从业者难以回避的问题。本文从比较法的角度，试图通过展现在国际商事仲裁领域比较活跃的国家，比如美国、英国、德国、新加坡等国的立法现状和司法实践，探寻不同情况下更有效的取证路径。我国在这方面的规定相对直接，本文就我国国际商事领域涉及调查取证方面的最新官方观点做了简单介绍，并提供参考建议。本文荣获第三届“金陵律师论坛”论文一等奖。
目 录
一、问题的提出
二、国际商事仲裁活跃区域的司法实践
三、我国关于国际商事仲裁取证的态度
四、结语
一、问题的提出
2022年6月13日，美国联邦最高法院对ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare,Ltd.（以下简称“ZF案”）一案做出裁决，以9-0一致认定国际商事仲裁案件的当事人不能依据《美国法典》第1782(a)条向美国联邦法院寻求帮助，以收集用于这些仲裁的证据，该裁决很快引起了国际仲裁界的关注。
对于经验丰富的律师而言，通常情况下，民事案件的胜诉取决于案件事实而非法律。国际商事仲裁程序的国际性，使得相关证据通常可能存在于与仲裁所在地和当事人居住地不同的国家。《海牙取证公约》是从争议所在地的另一个国家获取证据的主要法律依据，但公约规定，取证请求必须由相关司法机关提出，不得直接向当事人提出,这可能是一个漫长的过程，可能会延迟争端的解决。在美国，当事人可以根据美国法典第 28 篇第 1782 (a) 条获取证据，即外国纠纷的当事人可直接向美国联邦法院提出开示申请。与《海牙取证公约》规定的程序相比，根据本条款获取证据通常被认为更有效、更快且成本更低。但，ZF案的裁决似乎关闭了这个“快速通道”，国际商事仲裁的当事人将不得不再次依靠《海牙取证公约》在美国获取证据。
面对ZF案的裁决结果，不免有些让人心生惋惜。我们不得不去更新自己的知识储备，重新审视国际商事仲裁中域外取证的问题。
二、国际商事仲裁活跃区域的司法实践
每个经验丰富的从业人员都会遇到这种情况，即包括非仲裁当事方在内的人员往往拥有一些特别有用的文件，或者客户无法从可能有帮助的事实证人那里获得证据。鉴于仲裁的自愿性质，仲裁庭不同于国家法院，它的管辖权一般来自于当事各方的同意，尤其是要求仲裁协议的非当事方出示文件。在国际上，不同的司法管辖区域对这一问题采取了不同的处理方法。
(一) 美国
正如本文开始提到的，关于28 U.S.C. § 1782在国际仲裁程序中的适用一直都存在争议，直到最新的裁决。但，美国联邦最高法院就该条适用上如此反复，使得我们可以心存希翼，也许哪一天ZF案的裁决也会被取代，而我们又可以重新适用该条完成域外取证。让我们首先了解下曾给国际商事仲裁界带来“红利”的规定究竟是什么。
1. 关于28 U.S.C. § 1782（以下简称“第1782条”）
根据第 1782 条的规定，申请人必须满足以下三项法定要求，法院才能下令开示：
第一，申请人必须是外国或国际法庭或利害关系人。在曾经具有里程碑意义的Intel案中[注2]，美国最高法院承认第 1782(a) 条的文本“超出了被指定为“诉讼人”的人的范围，并涵盖了对获得援助有合理利益的人。
第二，被申请人必须居住在或“被发现”在提出申请的法院辖区内。对于个人而言，法院认为，仅个人在管辖范围内的存在，即使是暂时的，也足以满足“居住”或“被发现”的要求。对于公司等组织，必须向注册地或其总部所在地区法院提交第 1782 条申请。如果总部位于其注册地以外的地区，申请人可以在更有利的地方提出申请。
第三，申请必须是为了获取在外国或国际程序中使用的证据。为满足“使用”要求，申请人必须证明 ：(a) 请求的证据开示将在外国程序的某个阶段使用；(b) 该程序符合“外国或国际法庭”的条件。关于第一个要求，第 1782 条申请应在程序未决期间提交，但这不是必需的。在Intel案中，最高法院认为诉讼可能在“合理的考虑范围内”，并拒绝了诉讼“迫在眉睫”的要求。
从历史上看，美国法院曾拒绝在仲裁相关事项中适用第 1782 条。[注3]然而，随着联邦最高法院于2004年在Intel案中的裁决而发生了巨大变化，法院将“法庭”解释为包括了“一审决策者”，这些决策者要么作出了“决定性裁决”或将在“合理考虑”范围内监督程序。[注4]法院将“法庭”广义定义为包括“调查法官、行政和仲裁法庭、准司法机构，以及传统的民事、商业、刑事和行政法庭。”
有评论说，ZF案的裁决是对Intel案的严重倒退，其取消了对于寻求从受美国管辖的当事方或第三方开示证据的外国仲裁当事方来说越来越有吸引力的政策。那么，ZF案的法官们对于同样的条文及权威先例，又是如何理解的呢？
2. ZF案裁决
第一，虽然法院承认“tribunal”一词可以广泛用于指任何裁决机构，但鉴于第1782条“tribunal”之前的形容词是“foreign”和“international”，而 “foreign tribunal”是跟随“the practice and procedure of the foreign country”，所以这种广泛的用法不太可能。
第二，法院认为，第1782条对政府和政府间法庭的使用在这之前是有迹可循的。一个多世纪以来，第1782条及其先例限制了对外国“法院”的帮助。1958年，国会责成国际司法程序规则委员会改进司法协助，具体规定“向外国法院和准司法机构提供协助”应加以改进，国会随后通过了委员会提出的立法。由此，第1782条的目的是国际礼让，法院认为很难看出让联邦法院帮助私人机构和国际礼让的目的与此有何关联。
第三，在比较分析中，法院得出的结论是，将第1782条延伸到私人机构将与《联邦仲裁法案》(FAA)产生冲突，因为第1782条允许比FAA更广泛的证据开示，包括在仲裁程序开始之前可以获得证据开示。法院认为，私人国内仲裁和外国仲裁之间的这种差异是没有理由的。
在对第1782条的正确解释作出结论后，法院接着转而分析其受理的两个案件的仲裁庭的性质，以及其中一个或两者是否构成“外国法庭或国际法庭”。ZF案中的仲裁庭性质是很容易判明的，仲裁庭是由当事人组成，没有政府参与或规定其程序。因此，仲裁庭不是外国或国际法庭。
但值得注意的是，Baker Hostetler 代表法庭之友George Bermann、Robert H. Smit、D. Brian King、Ruth Teitelbaum 和 Lucas Bento向法院提交了一份法庭之友简报，他们都是国际仲裁领域的杰出学者和实践者，他们认为第1782条规定的证据开示应该是可用于商业和投资者-国家仲裁。但无论如何，很明显，ZF案取消了此前外国仲裁当事方寻求美国管辖下非当事方证据开示的一个非常便捷的途径。仲裁程序当事方现在可能必须关注其他证据开示的途径，包括FAA第7条和州法律条款，如《纽约民事实践法和规则》第3102条。
(二) 英国
英国法院可通过两种主要方式协助仲裁当事人获取证人证据。根据《1996年仲裁法》第43条，法院有权“确保证人出席法庭，以提供口头证词或出示文件或其他物证”。此外，根据第44(2)(a)条，法院可命令“听取证人的证据”。虽然这两款均可协助仲裁当事人取得证人证据，但它们在要求、范围和实际应用方面有很大不同。
1. 第43条: 确保证人出庭（Securing the attendance of witnesses）
如果非当事人拒绝提供证人证据，根据《1996年仲裁法》第43条规定，法院可以介入并强制证人出席仲裁听证会，无论是提供口头证据还是出示具体文件。因此，在适当的情况下，第43条可以成为从非当事人处获得证人证据以协助仲裁程序的有力和实际的手段。但是，根据这一规定，法院行使权力的范围是有限的，而且是有条件的。
首先、法院只能传唤在联合王国的证人，并且只能命令他们参加在英格兰、威尔士或北爱尔兰举行的仲裁听证会。虽然这一节指的是“进行仲裁程序”的地点，但这是指听证会的地点，而不是仲裁所在地。因此，原则上，第43条所赋予法院的权力也可在仲裁地在另一个国家或没有指定仲裁地的情况下行使，只要听证是在管辖范围内进行的。[注5]
第二、根据第43条提出的申请，需要仲裁庭的许可或当事人的同意。法院只会在仲裁庭无法采取行动的情况下进行干预，例如，因为它对非当事人没有管辖权。因此，第43条不能用于从仲裁的另一方取得证据。[注6]
最后，法院对将被批准的请求的范围和性质施加了限制。只有就特定的、可个别识别的文件（specific, individually identifiable documents）提出要求，才会获得批准。因此，定义广泛的文档类别（widely defined categories of documents）申请不太可能成功，法院通常还要求这些文件是相关的和实质性的。根据第43(4)条，法院不得传唤证人提供涉及相关特权（privileged material）的文件。
如果符合上述要求，法院将以与英国诉讼中的证人传票相同的形式发出证人传票，且具有相同的法律效力。在大多数情况下，法院会将传票送达给有关的证人，证人传票可申请撤销或更改。[注7]如果证人没有合理的理由不出席仲裁听证会，将被处以藐视法庭罪。[注8]
2. 第44条:法院为支持仲裁程序而行使的权力（court powers exercisable in support of arbitral proceedings）
第44条提供了在仲裁程序中获得证人证据的另一种途径。第44条规定，就某些事项，法院有权就英国诉讼程序作出协助仲裁的命令。这些事项包括了取得证人的证据和保全证据。
值得注意的是，第44条规定的法院权力不像第43条规定需要考虑领土限制的问题。因此，依据第44条，法院甚至可以向联合王国以外的证人发出证人传唤，这大大扩大了可以取得的证人证据的范围。然而，如果所在地的法院可以提供类似的救济，法院可能认为行使其酌定权是不适当的。[注9]
第43条显然针对的是非仲裁当事人的证人，但关于第44条是否适用于第三方，存在相当大的争论，判例间也存在冲突。上诉法院在A及B诉C、D及E的判决中得出结论:“第44(2)(A)条确实赋予法院权力，下令以向非当事人证人取证的方式获取证据，以协助国际仲裁。”[注10]但是，法院明确地将其决定限于第44条所列的法院权力，“无论对第44(2)款其他项下针对非当事人的命令的立场如何”。
实践中，英国法院若根据第44条行使权力，也会受到不同程序要求的制约。首先，与第43条的强制性规定不同，当事人根据第44条提出申请的权利可以通过双方之间的协议排除。此外，第44条的范围和具体的执行会因申请是紧急还是非紧急有所不同。在后一种情况下，法院只有在当事各方同意或仲裁庭同意的情况下才会启动相关程序。相比之下，若是申请处于紧急情况下，申请人不需要提供当事人之间的协议或仲裁庭许可的证据，不过，在此情形下，法院只能作出“为保存证据或资产而必要的”命令。
英国《1996年仲裁法》是一部比较成功的仲裁立法，2021年在该法实施25周年之际，英国政府要求负责法律改革的机构法律委员会对该法的实施情况进行审查。2022年9月22日，法律委员会公布了初步审查结果，他们认为法院在适当的情况下根据第44条对第三方发出命令，对于第44（2）（a），建议修改以确认只涉及通过deposition来获取证人证据，以避免与涉及传唤证人的第43条有任何混淆性的重叠，但这些意见尚需等待立法的确认。
因此，我们根据案件的具体情况决定是否根据第43条或第44（2）条申请法院协助时，需要同时考虑可能的证人的地点、申请的紧迫性和所寻求的救济的性质。
(三) 德国
在德国，与英国的情况类似，在某些情况下，法院有权要求相关方提供支持仲裁程序的证据。
德国《民事诉讼法》第1050条规定(“Zivilprozessordnung”，以下简称§1050 ZPO):
“仲裁庭或者经仲裁庭批准，当事人一方可以请求法院协助取证或执行仲裁庭未授权的其他司法行为。除非法院认为该请求不可受理，否则法院将根据其关于取证或任何其他司法行为的程序规则处理该请求。仲裁员有权参加取证的庭审，并提出问题。”
§1050 ZPO是基于UNCITRAL第27条制定的,该规定既适用于德国国内仲裁也适用于外国仲裁程序以及仲裁地点尚未确定的仲裁，§1050 ZPO允许法院以各种方式协助取证。最重要的是，如果证人和专家拒绝到仲裁庭作证，法院有权传唤和询问他们。但当事人和仲裁员应意识到，法院可能会在询问证人方面发挥主导作用。根据§1050 ZPO，如果这种协助包括取证，仲裁员可以参与取证并提问，而当事人要求参加取证程序的请求通常也会得到批准。德国法院通常不允许当事人对证人进行广泛的询问，对交叉式的询问也持非常谨慎的态度，因为这种询问方式可能会被视为违反德国公共政策。所以，在进行相关程序之前，最好能与法院商讨相关手续和程序，比如逐字记录或需要询问的具体问题清单，特别是在当事人或仲裁庭要求的具体方式不是德国民事程序的标准程序时，法院还有权使用强制措施以确保有关证人出庭。法院可协助从非当事人处取得文件或物品，并可命令非当事人容忍采取某些措施，例如，一名专家进入非当事人的财产以准备一份用于仲裁的专家报告。[注11]此外，法院可通过向德国或外国当局寻求查阅公共记录来提供协助。
法院将协助仲裁庭的书面申请，或经仲裁庭批准的当事人的申请。根据§1050 ZPO提出的申请，必须向有管辖权的法院提交。§1062(4)ZPO中提到的法院，是指司法行为执行地区的地方法院(“Amtsgericht”)，比如在证人证据的情况下，是指证人住所地法院。
若只有一方当事人申请司法协助的，仲裁庭有权拒绝，并驳回其申请。这种做法背后的立法理由是，仲裁庭应当能够阻止以拖延仲裁为唯一目的而向法院提出的申请。因此，如果仲裁庭认为所寻求的证据与裁决案件无关，它可以拒绝申请。[注12]如果当事各方一致认为法院的司法协助是必要的，仲裁庭通常将受当事各方决定的约束，以实现当事人意思自治的仲裁原则。[注13]
如果需要在德国以外的地方取得证据，仲裁庭和当事各方有两种选择:他们可以向外国管辖的法院寻求协助，或者向德国法院提出请求，德国法院将根据德国与寻求司法协助的外国之间的各自有效的方法，例如《海牙取证公约》或双边条约，提交正式的司法协助请求。在美国联邦最高法院对ZF案的裁决，基本上禁止在仲裁程序中使用U.S.C.第28条第1782(a)条之后，德国当事人若寻求在美国获得证据时，通常仍然可以依靠德国法院根据§1050 ZPO请求司法协助。作为一般规则，仲裁庭或仲裁当事人只有在其本身无法执行相关行为的情况下，才可以根据§1050 ZPO请求司法协助。但尚不清楚，如何判断法院需要根据§1050 ZPO提供协助的情形，比如哪些情况下仲裁庭能够自行执行相应措施，在哪些情况下需要仲裁庭付出其他的努力。
一旦提出申请，法院的审查范围就非常有限。特别是，法院将不考虑所要求的协助行为是否与仲裁结果相关和重要，因为这属于仲裁庭的权限范围。法院也不会考虑仲裁或仲裁所依据的协议是否有效，尽管一些评论人士建议，如果仲裁协议明显无效，法院应该拒绝请求。一般来说，法院只会考虑：第一、它是否有管辖权；第二、仲裁庭是否批准当事人的申请；第三、仲裁庭是否能够自行执行请求行为；第四、被请求行为是否符合德国民事诉讼法的规定。
总而言之，§1050 ZPO为仲裁庭和仲裁各方提供了一种便捷的手段，通过司法协助的方式从非当事人处获取证据。然而，当事人和仲裁庭应了解德国民事程序的独特特点，例如拒绝广泛发现文件的请求或盘问，建议事先与有关德国法院就所要求的司法协助措施的目标和可行性进行沟通。
(四) 新加坡
新加坡法律规定，在国内和外国仲裁中，可以从非当事人处获取证据。《1994年新加坡国际仲裁法》(IAA)是以UNCITRAL为基础，并作了某些修改而制定的。IAA第12A(2)条适用于“不论仲裁地是否在新加坡领土”，高等法院综合司（General Division）拥有与IAA下仲裁庭可采取的临时措施相同的权力，但命令“为费用提供担保”和“文件开示和查明事实”除外。[注14]因此，法院保留权力下令采取以下临时措施:
“(c)以宣誓书形式提供证据;
(d)保存、临时保管或出售属于或构成争议标的物一部分的任何财产;
(e)从构成争议标的物一部分的任何财产中提取的样品，或对其进行的任何观察或实验;
(f)为诉讼目的保存和临时保管任何证据……”
此外，IAA第13条规定，“仲裁协议的任何一方均可请求出庭或出示文件的命令”。如果受传唤的人不在新加坡，则有必要根据《法院规则》，依靠高等法院综合司的权力，在外国司法管辖区通过取证获得证据。因此，虽然高等法院综合司不能下令采取临时措施进行调查或审问，但它可以传唤任何人作证或提供文件，以协助在外国进行的仲裁。
三、我国关于国际商事仲裁取证的态度
我国并没有制定专门的法律，以指导这类国际商事仲裁的取证程序，相关的证据事项主要见于《民事诉讼法》和《仲裁法》，但我国对于国际民事商争议的司法协助秉持合作开放的理念。2022年7月，人民法院司法协助管理平台与司法部民商事司法协助系统正式联网，这意味着取证的请求及协助结果，在中国国内的环节已实现线上转递、查询和追踪。司法部的系统还接受外国请求方直接向系统提交电子请求，并可以全程在线转递。[注15]司法部近期就国际协助中的解答，可以看出目前我国在国际商事仲裁取证问题上的立场：[注16]
首先，外国司法机关或司法人员调取位于中国境内的证据材料的途径，只能根据《海牙取证公约》的规定途径，由外国具有提出取证请求资格的司法机关或个人向司法部提出调查取证请求。与我国未缔结相关条约的，应向外交部提出请求。请求经审批后由人民法院执行，结果由请求接收部门答复请求方。
其次，外国司法机关或个人不能直接询问（包括通过电话、视频等技术手段）位于中国境内的证人，如果要委托中国境内的律师或其他机构询问或其他人员，或调取位于中国境内的材料，应经人民法院或经人民法院批准后由律师进行，其他任何机构或个人不得在中国境内进行取证。
再次，关于材料出境问题。位于境内的相关材料如需出境，应符合《民事诉讼法》《数据安全法》《个人信息保护法》的相关规定。数据信息确需向境外提供的，应当通过国家网信部门组织的安全评估、认证后方可向境外提交。涉及到国际司法协助的，非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据或个人信息。在条约规定框架下，由人民法院调取的证据材料等数据信息经最高人民法院审核后，由司法部转交外国请求方。
四、结 语
就国际商事仲裁中的取证问题，当事各方可以通过法院要求第三方披露信息，不过这些途径会受到各国具体要求的限制。例如，若向有关非当事人所在国的法院提出申请，一些法院可能不愿作出披露命令，而在某些情况下，法院可要求非当事方提供文件或提供证人证词。由于要求法院披露信息的范围、性质和要求因各国规定的不同而有很大差别，因此，在解决这一类问题时，我们应综合考虑多个司法管辖区进行横向思考，包括考虑哪些方可能保管或控制相关证据的。
此外，各方可在起草仲裁协议阶段对最终仲裁可能需要的证据也应进行全局性的考虑，比如，有些法律的适用是非强制性的，可以通过协议选择退出，如果一方希望有权获得某些类型的证据或信息，可以要求列入其对方提供或设法提供有关文件和信息的合同条款中。如果一开始就将此列入这类合同，可以节省日后向法院申请出示证据的时间和费用。不过，最终我们还是要依赖证人所在国家的法律。该法律可能会，也可能不会提供帮助，并且该帮助的程度也会有所不同。
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作者简介
卫俊
国浩南京合伙人
美国波士顿大学银行和金融法项目法学硕士，南京大学法律硕士，入选江苏省省级涉外律师人才库。执业领域为商事争议解决、金融法律服务、涉外法律服务（国际商事仲裁等）。
邮箱：weijun@grandall.com.cn
【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】
