国浩视点 | 商业秘密体系建设探索之路

我国目前没有针对商业秘密的专门法律，关于商业秘密的规定散见于多部法律法规中。其中，以《反不正当竞争法》和《中华人民共和国刑法》对商业秘密的定义和保护的规定最为详细。《反不正当竞争法》当中规定，正常途径的商业秘密的获取、披露、使用应当遵循诚信原则和商业道德，而商业秘密侵权行为的定义则是以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用他人商业秘密的行为。我国规定商业秘密保护的根本目的与其他国家（包括欧盟成员国）的法律规定基本一致，均是保护创新、鼓励竞争和促进经济发展。商业秘密作为企业的核心资产之一，包含了经验、技术、商业计划等敏感信息，其保护旨在为企业提供积极的商业环境，鼓励创新和投资，并确保企业能够从自身的研发和努力中获得合理的回报。通过确保商业秘密的保密性，法律框架鼓励企业进行技术创新、商业策略的研发，并提供对竞争者的公平竞争保护，以推动商业环境的繁荣和创新的持续发展。

关于商业秘密的定义，我国在1993年颁布《反不正当竞争法》时，将商业秘密定义为符合“三性”的技术信息和经营信息，“三性”即所保护的对象需为具有经济价值的信息，且该信息未公开并采取了合理的保密措施；2017年修正时依然沿袭了这种定义；但在2019年修正时扩大了商业秘密的概念，增加了与商业活动有关的其他有价值的信息。这一立法来源主要依据于《美国统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act，UTSA）和《欧盟商业秘密指令》（Trade Secrets Directive，TSD）中。根据UTSA，商业秘密可以包括技术、客户列表、商业计划、市场情报等，而根据TSD，商业秘密还可以包括生产方法、商业计划、客户数据等。

为了适应经济和科技的快速发展，以及满足国内外企业对商业秘密保护的需求，我国保护商业秘密的相关法律法规历经数次修订后，对于商业秘密的定义和侵权救济与国际主流国家愈发接近。但是，随着未来中国市场的开放和竞争的加剧，商业秘密的价值越来越凸显，我国还需要不断完善法律框架以加强保护力度。目前，各省市自治区的市场监督管理局陆续出台了商业秘密保护行政指引，允许各地政府在辖区内对商业秘密做出更加细化的保护措施、明确权利人的权利和责任、加强对侵权行为的打击力度、规范司法实践等。这些迹象均表明国家在立法层面已经启动了对商业秘密保护的进一步探索。笔者相信在不久的将来，我国可能会出台旨在提高商业秘密保护的效果，维护企业的创新能力和竞争优势，促进经济的健康发展的专门性法律。

与一般非诉法律业务不同，构建商业秘密保护体系作为一个相对模糊的概念，往往难以通过系统化、规范化的文书形式向目标客户进行呈现。如果只停留在为企业撰写规章制度、员工守则、或单纯修订商业合同当中关于知识产权的条款，则难以起到保护客户商业秘密这一根本目的。为更好的呈现这个概念，笔者这里综合参考由日本知识产权协会制定并发布的《商业秘密保护实务指南》，和中国专利保护协会参与编写的《企业商业秘密管理规范》中的观点，试探性地提出商业秘密保护体系应当是一个建立在组织内部、基于组织共同利益而形成的综合性框架。该体系旨在牺牲组织一定效率的前提下，确保企业商业秘密的安全性和保密性。它由一系列策略、政策、程序和措施组成，涵盖了组织内部和外部的方方面面。而构建商业秘密保护体系，应当遵循以下流程：

首先，它需要组织明确识别和分类商业秘密，并制定详细的保密政策，确保员工和合作伙伴清楚了解保密要求。其次，商业秘密保护体系需要建立强大的技术安全措施，如加密、访问权限控制和网络安全，以防止未经授权的访问和泄露。同时，通过培训和意识提高活动，增强员工的保密意识和能力，使其能够有效保护商业秘密。此外，商业秘密保护体系还需要建立合同和协议，明确相关各方的保密义务和违约责任，并建立内部监测和审计机制，定期检查和评估系统和员工行为，以发现和解决潜在的保密漏洞和风险。最后，商业秘密保护体系需要建立应对保密违规行为的机制，包括内部投诉渠道和处理程序，以及在发生泄密事件后的响应机制和采取适当的法律措施维护权益。通过这样一个综合的保护体系，组织能够全面地保护商业秘密，防止未经授权的披露和利用，从而维护其竞争优势和商业利益。

商业秘密保护体系的构建依赖于企业对商业秘密和知识产权的有效管理，而在构建商业秘密体系的过程中，保护制度作为向客户交付的最重要的文本类内容，将成为后续执行商业秘密管理的主要依据。当然，目前公开资料当中，与商业秘密保护制度的相关的规定和范文不胜枚举，在本章节当中，笔者结合实际的项目经营，探讨一下在制定商业秘密保护制度时应当额外思考的重要问题。

(一) 商业秘密与一般知识产权的界限

在非知识产权专业人士的视角下，企业和组织内部往往将商业秘密和知识产权粗暴的理解为同一个概念。诚然，《中华人民共和国民法典》的第一百二十三条明确将商业秘密列为知识产权的客体。但商业秘密与一般知识产权相比，有其特殊性，是两个相关但不同的概念。我们一般理解下的商业秘密指的是企业保持机密的非公开信息，这些信息对企业具有商业价值，并且采取了合理的保密措施来确保其机密性。而一般知识产权则是指受特定法律保护下的创造性成果或独特的知识，根据不同法律规定，创造人主动或被动的注册或授权，形成以专利、商标、著作权和工业设计等外在形式的专有性权力，用于保护发明、商标、文学艺术作品和外观设计等智力劳动成果。知识产权保护提供了一种专有性的法律框架，允许权利人对其创造性成果享有独占权，并在侵权行为发生时寻求特定的法律救济。

人们常常混淆商业秘密和一般知识产权的原因有几个方面。首先，商业秘密和知识产权都涉及到保护知识和信息的概念，因此在表面上看起来相似。其次，商业秘密和知识产权可以有重叠的内容，例如某些企业和组织同时使用专利和商业秘密组合保护一项技术方案当中的不同部分。此外，商业秘密和知识产权的保护方法也有相似之处，都需要采取合理的保密措施或履行注册等手续。

然而，商业秘密和一般知识产权的本质和保护方式存在着重要的区别。商业秘密是未公开的信息，其保护依赖于保持机密性和采取相应的保密措施。知识产权则是通过法律制度来保护，需要进行注册和公开，以确保权利人能够享有专有权益，并在侵权行为发生时寻求法律救济。因此，商业秘密和一般知识产权在概念上和保护方式上存在着重要的差异。尽管二者可能有交叉和重叠的内容，但理解和区分它们对于企业和个人在保护和管理知识资产时非常重要。

比如，商业秘密的保护不依赖于登记注册，而一般知识产权（如专利、商标、著作权等）需要进行登记注册；

商业秘密的保护期限是无限的，只要保密条件得以维持，而一般知识产权的保护期限则是有限的（专利最长20年，商标权10年需要续展一次，著作权的财产权利部分最长为作者有生之年及死亡后50年）；

商业秘密的保护不排他，即在保密措施得到采取的情况下，第三方可以独立取得相同的商业秘密，知识产权保护具有排他性，一经授权即使第三方独立获得相同的技术方案，权利人亦可以阻止他人未经许可的使用。

最后，笔者认为在实务中亦存在着需要根据现实问题，动态的对商业秘密与一般知识产权进行划界的情况。比如企业和组织可以同时采用商业秘密和一般知识产权的形式保护一项技术。假设一个公司开发了一种创新的汽车发动机技术，公司可以将该技术的整体方案以申请专利的方式进行保护。但是在提交专利申请时，公司选择仅将可以实现该技术的特征和创新点写入申请文件，但是对于最优化的设计和经过实验论证后的参数，作为商业秘密进行保护。一旦专利获得批准，该公司就可以在专利期限内享有对该技术的独占权，并可以追究侵权者的法律责任。而技术的最优解，公司通过严格的控制措施限制外泄，并与相关合作伙伴签订保密协议进行控制。这样，只有本公司产品才能实现该技术的最佳效果，即使市场上出现侵权者或仿制者，公司也可以通过相对优势保持其竞争力。

除共同保护外，商业秘密和一般知识产权还可以相互转化。一种情况是，即使企业和组织已经规划好某一项技术在完成后将申请知识产权，但在申请文件公开前，这项技术对于申请人应当视为商业秘密。另一种情况是，假设一个公司一直将其技术方案作为商业秘密进行保护，以维持其机密性。然而，随着时间的推移，他们发现其他竞争对手开始开发类似的技术，而商业秘密保护难以阻止这些竞争对手的行为，该公司可以选择将其技术方案转化为一般知识产权形式。假设此时公司选择提交专利申请，通过公开技术的关键特征和创新得到授权，还可以通过专利保护获得额外的10到20年时间的技术独占权。

(二) 商业秘密保护应当尽量减少企业行政成本和人事负担

不同于我们的一般理解，虽然商业秘密保护与企业或组织的技术部门关联性最大，但在商业秘密体系构建的过程中，人事部门和行政部门往往将承担比技术部门更重的负担，由于保护商业秘密不需要昂贵的登记费用和繁琐的申请程序，技术部门更多是配合律师团队对技术进行梳理和以及配合制定规章制度。而文件保密、避免泄露、配合律师团队推进流程和监督回访的具体工作，则是由行政部门进行执行和检查；入职离职人员的管理和追踪是通过人事部门负责。但是，在技术性企业当中，人事部门和行政部门往往职位和等级相较技术、销售和生产岗位要更加低一些，而较低等级的岗位指挥高级岗位配合工作是有实际难度的。此外，部分中小型规模企业甚至没有形成独立的行政和人事部门，仅有若干专员负责全部工作，此时如果让公司为商业秘密保护进行大规模的人员扩招或岗位调动往往是不现实的。因此，尽量减少企业行政成本和人事负担，就成为了律师团队在推进工作当中需要思考的重要问题。

在此，笔者提出若干观点进行探讨：

首先，企业和组织需要将商业秘密保护纳入企业的顶层战略规划，公司股东会和实际控制人需要明确在组织内部全员性质会议当中进行明确表态，并形成决议性质的纪要，作为商业秘密保护的执行依据，降低行政人员的通知和沟通成本。

其次，企业和组织需要科学分配人力资源，指派并委任一名具体负责后续保密工作的专门人员全程参与体系建设工作，避免无谓的沟通成本、人力成本浪费，提高工作与沟通效率。

再次，企业需要善用现代化信息技术手段，如ERP、CRM、HRM等业务人员管理系统，提升企业的信息管理水平，降低信息管理和传输成本。此外，现代化的管理手段可以动态监控商业秘密存储情况，也有利于降低行政和人事成本。

最后，在推进商业秘密建设过程中应当本着开放、透明且信任的态度，定期向公司全体员工进行宣讲和汇报。律师团队应当通过公开化的工作，使得员工更倾向于自愿地保护商业秘密，并认识到保护商业秘密对公司和个人的重要性。开放的内部文化有助于提高员工对保密责任的自觉性。当员工感受到公司信任和尊重，他们更有动力主动保护商业秘密，而不是将其视为一项单一的行政任务。因为员工更愿意自发遵守保密政策和规定。这种自觉性将有效减少企业行政成本和人事负担。同时，透明的内部文化帮助建立清晰的沟通渠道和反馈机制。员工可以更自由地提出意见、疑虑或改进建议，而不必担心遭受打击或报复。这种开放性的沟通有助于及时发现和解决潜在的保密问题，减少了后续调查和纠正的行政成本和人事负担。

(三) 商业秘密保护制度与科研创新的契合

技术部门是科技型企业科研创新的基石，通常由高度专业化和有技术专长的人员组成，他们在企业的创新和技术发展方面起着关键作用。尽管商业秘密的保护对于企业的长期成功至关重要，但设定保密措施必然对技术部门，尤其是研发和生产人员造成负担。此外，过度的保密措施会造成企业和组织内部信息流转产生障碍，甚至直接对技术人员的科研创新产生不利影响。笔者例举部分在项目中遇到的问题：

在项目推进过程中，技术部门曾向律师团队反馈，第一版的保密制度存在过于严格的问题，过分限制信息文件在公司内部的流转可能导致信息壁垒的建立，阻碍了核心团队内部的信息共享和知识交流。商业秘密保护如果采取“一刀切”的信息保密模式，对于采用扁平化管理模式的技术团队将限制团队交流和团队合作，使得团队难以快速适应市场变化和推出新产品或服务。

此外，过于严苛的入职背景调查和离职管理、竞业限制将削弱企业对于人才的吸引力，如果商业秘密保护措施过于严格，将导致应聘者感到受限和缺乏成长机会。这可能减少企业吸引高素质人才的能力，因为人才往往更愿意加入开放和创新的环境，而不仅仅是一个严格保密的组织。而过度的离职管理和竞业限制可能表现出对员工缺乏信任的态度。这将造成员工对于辞职后因为可能会受到限制和约束，无法追求个人发展和探索新的机会的顾虑。这种顾虑可能会导致员工在当下产生负面情绪，进而导致辞职、团队解散的风险。

同时，过度保密将影响外部合作伙伴信任关系的建立和高昂的执行成本。目前环境下，不少科技型企业依赖于OEM和ODM模式生产产品或关键组件，过度保密不仅将造成成本骤增，还可能对与外部合作关系的建立和维护产生负面影响。商业秘密保护的要求可能会限制信息的共享和合作，从而导致与供应商、合作伙伴或其他利益相关方的合作受阻。这可能错失了与外部资源共同创造价值的机会。建立和维护一个严格的商业秘密保护体系可能需要高昂的成本。这包括技术安全措施的投资、培训和教育、监督和合规等。这些额外的开销可能对企业的财务状况和资源分配产生负面影响，从而影响核心业务的资源和发展。

对此，笔者在推进商业秘密工作当中有如下参考意见：

商业秘密相关工作推进的时间点不易过早，在着手保护商业秘密之前，企业需要先确立并完善自己的商业模式。这包括确定核心价值主张、产品或服务的差异化以及市场定位等。只有在商业模式相对稳定的基础上，才能更有效地识别和保护关键商业秘密。企业应该在合理的时间点内确定其商业秘密企业的核心技术、流程、专有技术和商业计划进行深入分析和评估。过早地开始推进商业秘密保护工作可能导致对关键秘密的认知不充分或不准确。

企业应当建立激励机制，为核心团队提供具有竞争力的薪酬和股权激励机制，确保核心人才的稳定和忠诚度。为优秀员工提供晋升空间和发展机会，激发其创新意识和进取精神。股权激励计划可以激励员工积极保护和维护企业的商业秘密。通过与商业秘密保护目标和业绩绩效挂钩，员工将更加关注和重视商业秘密的保护，因为他们有直接经济利益与其相关。

商业秘密相关工作推进，应当配合知识产权的申请与划界，企业应当根据自身发展战略，将必须公开的技术部分和商业秘密保护切分，从而制定相应的商业秘密保护政策和措施。

在知识经济时代，企业的核心竞争力和创新成果往往以技术方案的形式存在的。除了我们认知当中极度高精尖端的技术以外，在充分竞争的市场环境和全球背景下，成型的技术方案在不同组织当中小批量复现进而实现量产，相比重新研发要显得简单且方便的多。因此保护科技成果对企业的长期发展和持续盈利至关重要。除了法律、制度、人员以外，保密文化的建立健全也是商业秘密保护当中底层逻辑之一。保密文化是指组织内部对商业秘密保护的共同认知、价值观和行为准则，被国内外各类企业广泛认可。

这里笔者以可口可乐为例，该公司在商业秘密保护方面不仅注重知识产权管理、技术保护和内部控制的建立，他们也通过制定舆论宣传策略、员工培训以及内部品牌战略来培养公司的商业秘密文化。笔者有幸参观过可口可乐公司在亚特兰大的市中心建设的可口可乐总部工厂（World of Coca Cola）。该工厂既被设计成可口可乐公司文化和产品的展览馆，也用于保存其配方和商业秘密。同时，这个总部工厂不仅兼具趣味游乐设施和高安全度的保密环境，更是可口可乐公司内部保密文化的一个象征。在该总部工厂中，可口可乐采取了严格的措施来保护其配方的保密性。这包括限制对工厂区域的访问权限，设置监控和安保系统，以及实施访客管理程序。只有经过严格筛选和授权的员工才能进入该工厂，以确保配方的机密性得以保持。此外，可口可乐公司每年还投入资金拍摄宣传片和广告，强化产品形象和配方的神秘感，运用艺术手法和营销策略来展示其产品的格调和独特性。这种神秘感可以增加公众的好奇心和兴趣，进而保护商业秘密的机密性。通过强化观众对产品的神秘感和兴趣，但并不知晓其具体配方和制作过程，这为公司的商业秘密保护提供了一层额外的保护。

这些举措对于形成保密文化效应非常重要。它不仅向可口可乐的员工和顾客展示了公司对商业秘密保护的高度重视，并倡导保密的价值观。而且，这种保密文化渗透到整个组织中，使员工更加警觉并积极参与保护商业秘密的工作。同时，可口可乐公司通过艺术手法和营销策略传递产品的独特性和神秘感，激发了顾客的情感认同和忠诚度。顾客将不由自主的对产品的神秘感产生好奇和向往，而这种好奇心和向往会促使他们继续选择可口可乐的产品。这种顾客忠诚度亦有助于公司稳定市场份额和保持竞争优势。

正是这种文化效应和不断的保密投入，使得诞生于1886年的可口可乐配方至今仍作为商业秘密保护在总部工厂的保险箱之内。即使经过100多年的历史，可口可乐在全球布局的供应商和供应链遍布于世界的各个角落，仍能确保其商业秘密属性得到长期维护，从未发生过泄露，这即是一个奇迹，也是一个必然的结果。

因此，笔者认为，律师团队帮助企业和组织建设商业秘密保护体系也应当注重文化建设，通过将保密文化融入日常工作和员工行为的范畴，从而提高保密意识、减少保密风险、促进研发活动、增强忠诚度，这对企业保持长期竞争优势和可持续发展至关重要。

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