国浩视点 | 以往不谏，来者可追——《反垄断法》修订后对房地产行业经营者集中申报的观察与建议（上）

一、经营者集中及其认定标准

总体来说，房地产领域的基金、相关投资机构、房地产开发企业等主体参与地产项目合作开发、地产投资、房企并购等交易时，为确定该等交易是否必须进行经营者集中申报，我们需要考虑两项客观标准：一是该交易是否构成“经营者集中”；二是参与此次集中之经营者的营业额是否达到法定门槛。同时符合上述两项标准的交易必须事先进行经营者集中申报，在获得反垄断部门的批准之后方可实施相关交易。

(一) 经营者集中的认定标准

根据《反垄断法（2022）》第25条的规定，“经营者集中”是指下列情形：

“（一）经营者合并；

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

在经营者集中的定义中，一个重要概念是“控制权”，有别于通常意义的“控制权”，经营者集中的“控制权”不完全等同于持有目标公司多数股权。根据《关于经营者集中申报的指导意见》（以下简称《申报指导意见》，国家市场监督管理总局，2018年9月29日修订）第3条规定：

“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为‘控制权’），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。”

由此可见，在判断某个项目是否发生经营者集中时，持股比例并非是认定取得控制权的唯一、决定性标准，实际上，国家市场监督管理总局于2022年1月5日公布的违法实施集中的处罚案件中，有12起虽然涉及的股权收购比例不超过30%，但仍然因未依法申报而受到行政处罚。

需要特别指出的是，不少经营者对控制权变更的把握存在另一个误区，认为只要某个特定交易中不发生控制权变动便不构成经营者集中，于是尝试将一个原本构成经营者集中的完整交易拆分为数个单独来看不构成经营者集中的较小交易，分步骤先后开展这些交易，在取得反垄断部门的批准之前便完成整个大交易的实质性内容，仅在最后的一个小交易开展前才进行经营者集中申报，以期规避申报给整个大交易带来的不确定性。

反垄断部门高度重视这类抢跑型的分步交易案件，在类似的行政处罚公示案例中可以看出，针对这类案件，反垄断部门会着重调查分析各个单独交易之间是否紧密相关、相互依存从而实质上构成一个完整的交易、一项经营者集中（相关因素包括各个交易是否目的一致、发生的间隔是否较短、后序交易失败是否导致前序交易撤回、是否最终由同一经营者及关联方取得控制权等等）。若是，则前序交易未发生控制权变动不能成为前序交易应报未报的抗辩理由。因此，在实践中，企业即便采取分步交易，仍当认真评估其是否构成一项经营者集中，是否在第一步实施之前便需要就交易整体进行申报。

(二) 经营者集中的申报标准

若一个项目被初步判断构成经营者集中，我们还需要将参与此次集中之经营者的营业额比照法定营业额门槛，从而确定是否达到申报的标准。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报规定》，中华人民共和国国务院令第703号，2018年9月18日修订）第3条规定：

“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”

根据《申报指导意见》第5条的规定，“营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。本指导意见第二条所称‘在中国境内’，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内。包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。本指导意见第二条所称‘在全球范围内’，包括在中国境内的营业额。”

《申报指导意见》第6条进一步规定：

“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：

（一）该单个经营者；

（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；

（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

参与集中的单个经营者的营业额不包括上述（一）至（五）项所列经营者之间发生的营业额，也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。

参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。

如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。

如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额。”

(三) 反垄断部门的主动调查权

值得特别注意的是，《反垄断法（2022）》增加了反垄断执法机构对应报未报之经营者集中的主动调查权，即“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”但是，《反垄断法（2022）》并未说明如何判断未达到申报标准的经营者集中是否可能具有排除、限制竞争的效果，有待未来在法规层面和实践层面进一步明确。

为此，我们建议企业在评估集中是否触发申报义务时，不仅需要比对最常用的营业额标准，更需要结合考虑集中所涉及的相关市场的发展阶段、参与竞争者的数量和竞争情况等，综合评估集中交易是否具有或可能具有排除、限制竞争效果，必要时可与反垄断执法机构事先商谈以确定是否达至申报标准。

二、违法实施经营者集中处罚

在我们以往的项目经验中，房地产投资项目合作双方通常均为房地产企业或其他大型企业，按照其经营规模，其实很容易达到经营者集中申报的条件。但是，根据我们的观察，在《反垄断法（2022）》修订之前，房地产投资项目进行经营者集中申报的案例较为少见，即使遇到需要进行经营者集中申报的情形，考虑到信息披露范围较广、房地产行业被处罚案例较少等因素，房地产企业进行此类申报的意愿不强、动力不足，特别是本次修法之前对违法集中行为的惩罚力度较低，基本仅处以50万元以下的财产罚，不加处行为罚（即要求停止实施集中、限期处分股份/资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态等处罚），上限 50 万元的罚款额度相较于动辄上亿金额的地产交易而言明显欠缺威慑力，使企业宁愿冒事后惩罚的风险，也不愿事前进行申报。但是，《反垄断法（2022）》大幅提升违法实施经营者集中的处罚力度，尤其是规定了最高可处上一年度销售额10%的罚款以及特殊情况下可以加倍处罚，企业在新法时代的违法成本呈指数级增长，企业实施经营者集中不得不慎思笃行。

(一) 旧法时期地产相关企业的处罚案例

根据国家市场监督管理总局反垄断执法一司^[注1]、二司^[注2]公布的近年来的行政处罚信息，被罚企业中存在一些与房地产行业相关的企业，详见下表：

上述案例中，国家市场监督管理总局根据修订前的《反垄断法》（以下简称《反垄断法（2008）》或“旧法”）第48条和第49条的规定对相关企业均处以不超过人民币50万元的财产罚，但并未加处任何行为罚。

(二) 新旧法罚则比较

《反垄断法（2022）》大幅提升违法实施经营者集中的处罚力度，显著增加了企业的违法成本，相关修订内容整理如下：

《反垄断法（2022）》第58条实质性区分了“单纯程序性违法”（即违法实施集中但不具有排除、限制竞争效果）与“程序性违法且实体性违法”（即违法实施集中并且具有排除、限制竞争效果），并针对上述两种不同性质的违法情形分别设置不同的处罚方式：

1. 如果经营者集中只构成程序性违法，那么涉案经营者需面临“五百万元以下的罚款”（《反垄断法（2008）》项下的罚款幅度仅为“五十万元以下”）；

2. 如果经营者集中构成程序性违法且实体性违法，除原有的责令停止实施集中、恢复到集中前的状态等行为罚外，涉案经营者还将面临“处上一年度销售额百分之十以下的罚款”，这对于年度销售额以十亿甚至百亿元计的大型房地产企业而言，理论上可能因为某一“具有排除、限制竞争效果”的经营者集中行为而面临远远超过“五百万元”的巨额罚款。

另外需要注意的是，《反垄断法（2022）》删除了《反垄断法（2008）》中的“可以”二字，将罚款作为一项强制性要求。《反垄断法（2022）》的这一新规定极大地增加了违法实施经营者集中的成本，加强了经营者集中事前强制申报制度的保障力度。

除此之外，《反垄断法（2022）》第63条、第64条还新增了对“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”的罚则，且所有违反《反垄断法（2022）》而受到的处罚，都将记入信用记录。《反垄断法（2022）》与《反垄断法（2008）》的罚则内容对比如下表：

鉴于《反垄断法（2022）》颁布后违法后果的严重性，我们建议房地产企业在交易前考虑是否进行经营者集中申报时，需要充分考虑到不申报可能带来的违法的后果。

在罚则驱严同时，国家市场监管总局正尝试让申报程序便捷化，而且地产企业还可能适用简易案件申报程序，以通过较低的申报成本，取得合法合规的确认，避免交易的不确定性和因违规带来的巨大损失。

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