国浩视点 | 有偿养老服务合同下养老机构过错致人身损害侵权责任认定问题研究

近年来，老年人在我国人口结构中的占比不断攀升，人口老龄化趋势加剧，“居家养老为基础，社区养老为依托，机构养老为支撑”的养老基本格局逐步改制重组，家庭在养老方面的功能日益削弱，而取消了设立许可、由民间资本注入的养老机构成了更多高龄、失能老年人的选择（基于福利性的社区养老机构的床位供不应求）。然而，由于设施设备条件、护理人员的局限性以及照护对象的脆弱性，养老机构内的各类人身损害侵权事件日渐多发，而对应的责任认定体系以及举证责任分配的不合理，使得法院为调解此类矛盾时常选择含混不清地判决养老机构承担一定百分比的赔偿责任，形成了对养老机构内发生的人身损害侵权责任的过错认定模糊化的裁判思维定式，导致养老机构运营的高风险性以及入住老年人权益保障的不确定性。受此辖制，养老机构营运的潜在成本显著增加。“和稀泥”式裁判结果既不能引导养老机构在提高服务质量方面投入成本，更将阻却民众进入养老产业的步伐，抑制本就活力不足、供需不平衡的养老行业的发展。

由此，法院在解决养老机构的人身损害赔偿纠纷时如何合理界定养老机构的照护义务的内容与形式，形成有偿养老服务合同形式下，养老机构过错侵权责任认定的客观标准，公正划分受害者与养老机构的责任，建构完善的养老服务侵权责任认定制度，是促进养老行业可持续发展与保障老年人合法权益双线并行的题中应有之义。

侵权责任的一般构成要件为损害行为、损害结果、因果关系及过错，通常情况下，前三项要件通过外在客观证据能够较为直观地得以证明，且存有评判其成立与否的客观标准，但过错是一项主观要件，其受到个人日常生活经验法则、好恶等影响，在个案中呈现出迥然相异的认定标准。同时，过错是一种主观心理，但在对其进行评判时，常常是将注意义务水平作为考量的客观标准。按照欧洲学界主流说法，即导致赔偿责任的不是（因其本质而无法“抽象”认定的）“过错”，而是对具体情况下必须遵守的注意义务之标准的偏离。^[注1]

(一) 注意义务的考量对象及标准存在分歧

养老机构与入住老人之间因养老服务合同而发生法律关系，并因此而负担照护义务，该义务既源于合同的约定，亦属于《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条的安全保障义务与《消费者权益保护法》第七条规定的经营者安全保护义务。养老机构负担合理的注意义务而非无限的注意义务，负担此注意义务而非彼注意义务，但司法裁判中注意义务的内容与限度标准却呈现模糊化甚至无限化的实践特点。

如在“杜某等健康权纠纷”一案中，法院认为夕阳红老年公寓作为从事养老服务机构的经营者、管理者未对其服务对象尽到安全保障义务，导致赵某兰掉入老年公寓附近的池塘内溺水死亡，应对赵某兰的溺水死亡承担次要责任，即30%的责任。^[注2]判决中并未提及受害者存在特殊体质甚至认定了“赵某兰作为完全民事行为能力人，在夕阳红老年公寓生活，其自行到户外活动，应意识到池塘附近具有一定危险性”，而对被告未尽到安全保障义务的具体情形只是一笔带过，这显然难以指引养老机构在今后的运行中界定自身的注意义务限度。而在“刘某与兴城市某敬老院违反安全保障义务责任纠纷”一案中，二审法院认为一审法院在未查明刘子某住院治疗时的身体状况、护理义务的承担主体以及敬老院是否尽到看护刘子某、保护其安全的基本义务的情形下作出判定，应属事实不清，并发回重审。^[注3]显然二审法院也意识到了司法裁判中注意义务界限不明的问题。

(二) 归责原则的混淆适用

作为一种主观价值判断标准，归责是指依照何种根据作为判断行为人因其行为和物件造成他人损害而承担责任。^[注4]归责原则在法律中扮演了价值导向和社会认知的角色，并随着社会经济的发展不断趋于完善。但司法实践中却存在不少混淆适用归责原则致使赔偿责任划分不公的情形。如在“王某华、王某梅等与荣成市某老年公寓等生命权、健康权、身体权纠纷”一案中，法院在认定原告方证据不足以证明被告存在违约或其他侵权行为的情形下，依据民事行为公平原则，责令被告给予3万元的经济补偿。^[注5]本案中，受害者并非特殊体质，也不是无民事行为能力人，即本案不存在适用公平责任原则的条件，而应当适用过错责任原则。但判决结果显然是法院为调和各方矛盾、照顾伤者或死者情绪而在司法活动中“和稀泥”，^[注6]片面加重了养老机构的责任，名为“公平责任”，实则不公平公正。

《关于规范养老机构服务行为做好服务纠纷处理工作的意见》中确立的在养老服务纠纷中适用权责一致原则，以此认定各方责任即体现了国家对前述问题的重视，但其规定仍较为笼统，难以具体应用于实践中，亟待以理论明晰责任的认定，具而言之，即实现对主观过错的认定标准的客观化。

如前文所述，导致赔偿责任的是对注意义务的违背，而对注意义务的判断依照通观点，应当采用客观标准，即以一个不区分能力、经验、知识的合理人或善良管理人在同等条件下应当采取的行为作为评判当事人是否尽到注意义务的标准。^[注7]但何为合理人，何为一个合理的养老机构应当采取的行为，尤待具体的认定标准对其抽象性予以明确。由此，厘清过错责任的注意义务来源、考量对象、考量标准及注意义务遵守程度的证明责任分配，是搭建养老机构过错责任认定体系的重要前提。

(一) 过错责任的义务来源

认定注意义务的限度及其合理标准，首先可以分析其义务来源。通说认为，照护义务的法理基础源自德国的交往安全义务理论，即“开启或持有特定危险的人所应承担的、根据具体情况有采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务”。^[注8]养老机构作为经营者与土地利益占有者，应当对入住老人的安全给予合理注意，负担照护义务，其义务内容包括危险预防、危险消除以及损害发生后的救助与降低损失。

养老机构对老人负担照护义务，违反照护义务即存在过错。但在考量照护义务时，须认识到的一点是，其在实务中适用的情境以及适用的程度是迥然相异的，正如上文中列举的“同案不同判”的案例一般体现出极高的不确定性，过错的认定也因此而泛化与模糊化。由此，为确保法律适用的准确性，必须明晰照护义务的界限，明确过错认定的标准，搭建过错认定的框架体系并逐一考量项下具体标准，综合判定养老机构是否合理地履行其照护义务、是否存有过错。

(二) 过错认定的框架体系

1. 养老机构侵权责任的特殊性

通常而言，认定一般侵权行为的过错要件往往是将重点置于损害发生时这一时间节点，但养老机构的人身损害侵权行为具有特殊性。养老机构基于继续性服务合同而对入住老人负担照护义务，其服务目的在于照护老人生活的方方面面、提升老人生活质量，其服务内容包括根据合同约定的照护等级及具体项目实施相应的行为，同时由于老人身心状况变化较快且存在短期内便产生较大差异的可能性，其照护需求便需要养老机构定期进行评估，并据此调整相关服务内容。由此，养老机构对入住老人的照护义务除了基于服务合同的通性产生的提供饮食、帮助清洁等照顾义务以外，还包括依据养老服务合同中的特别约定而预测老人存在的风险并采取相应防范措施避免损害发生的特殊保护义务。养老机构照护义务的特殊性决定了入住老人的损害发生可能是养老机构未持续性地实施照料和护理行为所致，而非仅在于养老机构在损害发生时一时的疏忽大意。因此，自养老机构履行先合同义务（即对入住老人的身心状况进行评估检测，并据此确定照护等级、拟定对应的合同）时起至养老服务合同终止，应当综合这一整段时间内养老机构的行为举措认定其是否存有过错。

2. “结构－过程－结果”过错评价框架

如前文所述，仅从损害结果认定养老机构的义务履行情况显然是有些片面的，由此得出的过错认定结论可能与事实情况有所偏差，进而加重或是减轻了养老机构实际应当承担的赔偿责任。对此，司法实践可以参考医疗服务质量纠纷领域的“结构－过程－结果”这一三层次判断框架对养老机构是否存有过错进行综合评判，即通过规范服务基础和服务过程而保障服务结果。^[注9]

首先，从规范服务基础的角度出发，养老机构作为服务老年人这一特殊群体的场所，其设施设备的建设应当满足老人生活的各种需求，如针对不良于行的老人应当配置相应的扶手及上下楼梯的特别通道；同时，机构内的工作人员应当具备相应的资质，面对老年人易突发的各类疾病症状能够事先采取防范措施或事后实施急救行为。

其次，就完善服务过程而言，服务质量不仅取决于结构设施的完备，亦与养老机构提供服务之规范化相关。老人入住养老机构后，其生活的方方面面均有养老机构的介入，尽管每个老人的身心状况有所差异，所需服务内容亦因此而区别，但总体脱离不开饮食、清洁卫生、体位转移等日常起居项目，由此，养老机构可以制定相应的行为标准，规范工作人员提供的服务，确保入住老人能够得到最为细致周到的服务。

最后，从服务结果而言，养老机构是否履行了为入住老人提供床位、饮食、帮助清洁等照顾义务从结果上看是较为清晰的，对由此发生的损害可以较为容易地从结果上进行评判。而对于一些养老机构可以预见且可以避免的损害风险，倘若最终发生了对应的损害结果，亦可以由此结果推断养老机构并未履行相应的保护义务。如老人在入住养老机构一段时间后出现营养不良的状况。通常情况下，如果养老机构按时按需为老人提供膳食并对失能、失智的老人进行喂食，营养不良这一损害是不会突然出现的。实践中，往往是养老机构放任无民事行为能力的老人自行进食并对其进食情况不闻不问，最终造成老人的营养不良。显然，除非养老机构举证证明营养不良这一损害结果是老人自身疾病导致，其已履行合理义务，否则即可以推定养老机构存在过错。

综上，养老机构是否存在过错应当从结构、过程、结果三个层次进行综合评价，得出的结论方能与事实情状的偏差最小。

(三) 过错认定的具体标准

如上文所述，认定过错可以以结构、过程、结果作为考量对象，但如何就这三项考量对象评判养老机构有无过错尚需具体的考量标准。由于养老服务是劳动密集型服务，从事养老行业无需通过考试获取专业资质，专业性较低，同时，老人存在个体差异，其与养老机构签订的养老服务合同项下的服务内容也因其身心状况的差异而有所不同，因此，在养老服务纠纷中，如在专业性极高的诊疗行为致人身损害纠纷中适用统一的行业标准作为过错认定的唯一标准显然是不妥的。因此，在司法实践中，法律法规、国家和行业标准、个性标准以及老人的人格尊严应当是法院在处理相关纠纷时均予以考虑的重要因素。

1. 法律法规、国家和行业标准

法律、国家和行业标准构成社会对一个合理人在特定情形下当为或不当为的意见表达，可以将其解释为事先设定的合理人的行为标准，^[注10]且构成养老机构应遵守的最低标准，尽管遵守了这些要求并不构成无过错的抗辩，^[注11]但违反这些要求可以认定其有过错。养老服务合同具有较强的社会性，与老人的幸福生活水平息息相关，因此，行政法规亦应当作为养老服务的行为准则之一，认定养老机构有无过错应将《养老机构管理办法》等管理规范以及《养老机构服务安全基本规范》等国家和行业标准纳入考量范畴。

由此，除有关消防、卫生、建筑、食品安全、财务、档案等事项的一般规定外，养老机构运行的特别规定、国家和行业标准也应作为认定养老机构是否履行合理人义务的考量标准，包括《养老机构服务质量基本规范》《养老机构生活照料服务规范》《老年人社会福利机构基本规范》等。

2. 个性标准

老人或其家属选择一家养老机构作为其度过晚年生活之所，并以合同的形式与这家养老机构发生法律关系，其必然对将享受的服务及生活环境存有一定的期待，入住老人对养老机构应当履行的义务的期待亦应成为认定养老机构有无过错的标准。同时，基于经济条件的差异，老人及其家属会选择不同等级与价格的养老机构。而在确定养老机构后，基于入住老人在生理与心理状况方面存在较大差异，其在订立养老服务合同时便会选择不同的照护等级与服务项目。另外基于一些特别需求，如“一对一照护”“易过敏体质老人的特别餐饮定制”等，此类服务特别约定于合同后，养老机构承担的照护义务便有所加重。上述约定对养老机构照护义务的限度都可能产生影响，应当纳入其过错认定的考量标准。

此外，照护等级的划分面对纷繁复杂的实际情况显然仍有些宽泛，即使选择同一等级的照护服务，由于入住老人的失能、失智或半失能、半失智状况可能是出于腿部残疾、手部残疾、视弱或其他疾病等不同原因，养老机构需对其提供的照护服务即有所区别，因此，各养老院通常在老人入住前对其进行体检与评估，确定具体的照护方案。养老机构应当据此履行合理保护义务，预测并防范可能发生的风险与损害。

3. 人格尊严

当前，养老机构的功能已不再是为老年人提供最低限度以及最基本的生活保障，或是为限制或无民事行为能力的老人提供不完备的基本支持，养老服务合同的目的已转向为老年人提供有质量、有尊严以及积极的生活。“积极老龄化”这一概念，便是强调以“尊重”“权利”为基础构建新的老龄化思维，^[注12]强调尊重老年人的自主决定权，其在入住养老机构期间，不应是消极被动地受领照护服务，其有权基于自身状况做出一定的行为与改变，享受有尊严的生活。

因此，在考虑入住老人的人身安全是否得到保障之外，其人格尊严是否得到尊重也应成为认定养老机构是否尽到合理人标准的考量因素之一。比如，面对易躁动、易走失的失智老人，最便捷的做法是限制其人身自由使其不能自由走动，如将其捆在床上或是注射安眠药、镇静剂等，但这显然严重侵害了一个人生而享有的人格尊严这一基本权利与价值取向。同时，采取约束措施虽然避免了走失的风险，但长此以往则将加添老人皮肤破损感染、神经受损以及形成心理创伤等风险。因此，为保障老人的人格尊严，养老机构不得以“过度关怀”、方便照料为由限制老人的人身自由，只有在紧急情况下为保护位阶更高的生命法益时才能暂时采取相应措施，否则其行为即对老人基本权利的侵损，系过错行为。

(四) 过错责任原则适用的普遍化

在归责原则混淆适用的情境下，即使在事实上存在过错认定的体系标准以及认定过错的可能性，但归责原则的适用不当显然不能实现裁判结果对各方责任的公正划分。

在侵权责任法界域内，过错责任原则是最基本的归责原则，其功能是调整一般侵权行为的责任归属。入住养老机构的老人的普遍特性是其脆弱性，这使得养老机构的运营往往处于高风险的状态，倘若对于养老机构内发生的人身损害纠纷一律适用过错推定原则，显然对社会公益性较强、盈利性较差的养老机构有失公正。完全或限制民事行为能力的老人，其能够完全或部分认知、决定自己的行为，并理解行为对应的风险与后果，其选择入住养老机构普遍抱有提高社会参与度、丰富老年生活的目的与希冀，出于加大对老人社会参与的支持力度、鼓励老人身心健康发展的考量，老年人参与各类文娱活动、社会活动的自主选择权应当得到法律的尊重。与此同时，这部分老年人也应为自己的选择承担相应的风险与责任，即针对这类入住老人发生的人身损害纠纷，应当适用过错责任原则，即养老机构在其入住期间未尽到照护义务的，应当承担相应的责任。而针对少数无民事行为能力的老人，由于其没有辨识自己行为的能力，缺乏自我保护、预见并防范风险的意识，其人身受到损害时往往难以告知他人损害发生的具体情形，此类纠纷可以特别地适用过错推定原则与举证责任倒置。至于无过错责任原则与公平责任原则，其系在养老机构不存在过错的情形下作出判决，法院应当依据个案权衡严格加以适用。

前文已对过错认定的考量对象与考量标准作出分析，而为应对受害者一方举证困难、过错推定责任滥用将过于苛责养老机构以及合理人标准的抽象性的困境，可以综合上述分析，参照医疗行业的做法，形成适用于养老机构人身损害侵权责任纠纷的过错认定的外在客观评价体系，以养老机构应当履行的具体义务及其是否违反此义务评判其有无过错。

(一) 养老机构应当履行的具体义务——结构评价

综合对对象与标准的考量，养老机构对入住老人负担的照护义务，具体而言包括以下八种：（1）配置满足照护老年人需求的硬件设施之义务；（2）建立规范的服务体系之义务；（3）提供安全的生活环境之义务；（4）办理入住评估与制定照护计划之义务；（5）根据照护计划和入住老人的身心状况提供服务之义务；（6）保护入住老人免受故意加害之义务；（7）救助义务；（8）记录与通知义务。^[注13]

(二) 违反义务行为之认定——过程评价

养老机构违反上述具体义务的行为与其存有过错之间并非等同的关系，参照医疗损害责任纠纷中确立的过错认定客观化标准，在养老机构存在违反义务的情形时，可以依据养老机构违反义务之种类分别探讨二者的关联。

通常情况下，养老机构未履行某一具体义务造成入住老人受损，受害者即使提供证据证明了这一点，也仅构成养老机构存有过错的表面证据。对此，养老机构可以通过提供自己履行了合理照护义务的证据反证自己没有过错。此后由法官结合在案证据及其他事实情况进行过错认定与责任划分。简言之，养老机构对具体义务之违反仅是认定其存有过错的标准之一。

但在以下两种违反具体义务的情形下，应直接认定养老机构悖离合理人标准、存有过错。其一是违反办理入住评估与制定照护计划之义务。理由在于老人入住前对身心状况进行的全面的体检与评估是养老服务合同具体款项确定的基础，亦是入住时照护计划制定的基础，同时也是预测特定老人易生之风险并采取相应防范措施的先决条件。另外，受害者入住前的体检报告与损害发生后其状况评估的差异，有利于法院明晰损害发生的内因性或外因性。其二是拒绝提供、隐匿、遗失、伪造、篡改或违法销毁入住评估及定期评估记录、照护计划、健康档案、照护日志等资料以及监控视频。^[注14]理由在于在养老服务纠纷中，受害者全托于养老机构，亲友仅偶尔探视，其在举证上处于弱势地位，而入住评估等资料是其能够调查收集的仅有证据。倘若在受害者无法提供前述资料的情形下仍要求其对养老机构的反证予以回击，显然是苛求受害者负担不合理的举证责任。括而言之，只要受害者提供的证据显示养老机构未履行上述两项义务，即应当推定养老机构存在过错，这既符合公平公正的民法原理，亦有助于鞭策养老机构规范其运行及管理秩序，提升服务质量。

(三) 事实自证制度——结果评价

鉴于不同考量对象需遵循不同的标准，对于以结果评价认定过错的情况，可以参照事实自证制度进行分析。

事实自证制度是英美法过错侵权案件中适用的一项证据制度，指的是出现严重的后果本身就能够证明造成该后果的行为具有过错，从而不再需要采取其他的相关证据进行证明。^[注15]应用于养老服务纠纷中时，由于养老机构系土地利益占有者，其对场所内的一切行为具有排他的控制能力，因而能够在受害者损害发生后、提起诉讼前，获取损害发生的经过证明证据，并采取一定的针对诉讼的举措，如隐匿、销毁、篡改证据等。而适用事实自证制度，在符合若养老机构无过错，则通常不会发生损害这一经验法则时，即可推论证明养老机构存在过错，由占据证据优势地位的养老机构证明自己履行了合理的照护义务。事实自证制度实质上是日常生活经验法则在司法活动中的具体应用，其并未例外地将举证责任倒置，只是一种情景推定，养老机构的证明责任不会因此而不合理地加重。由此，可以在养老机构人身损害赔偿责任纠纷中引入事实自证制度，应对受害方举证困难之难题，维护老年人的合法权益。

目前，我国养老行业存在的主要矛盾在于人民日益增长的养老服务需要同养老机构发展不平衡、规范不完善之间的矛盾，并因此导致养老服务纠纷日渐频发。为此，应当尽快从法律层面对养老行业的发展予以规范与完善。一方面，立法机构及司法机关可以基于此类侵权纠纷的特殊性，建构明确的人身损害侵权责任认定的体系标准，实现责任划分中过错认定的客观化，明确养老机构的具体义务，并以义务为导向规范司法裁判的作出以及养老机构未来的运行和发展，并以司法解释等形式对这些实践提出的难题作出答复。另一方面，行业主管部门可以参照教育、医疗行业的立法思路，制定应对养老机构人身损害侵权纠纷特殊性的预防与处置办法，加大行政监管力度，完善行政管理制度。各地有关部门应当因地制宜，根据当地养老的供需关系细化国家和行业标准，形成适于本地情形的地方标准。同时，可以通过建立养老机构失信机制，惩戒及规范失信养老机构及相关人员的行为。^[注16]此外，引入诉讼前置程序制度，选择具有医学与法学背景的仲裁员居中仲裁，由双方各自提交证据，谨防诉讼程序中举证责任分配不均以及因欠具医学专业知识而在过错认定上有失公允、诉讼程序拖沓繁复的情形，^[注17]亦有助于实现养老服务的规范化、提升老年人生活质量、维护老年人及养老机构的合法权益，对建构养老机构持续性发展环境及实现养老行业的健康发展起着正向促进作用。

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