“走私犯罪前沿疑难问题研讨”——国浩刑事热点大家谈·走私专场回顾

编者按：2023年11月4日，国浩刑事业务委员会与国浩律师学院联合主办了首场“国浩刑事热点大家谈”活动。八位国浩刑事律师在线围绕“走私犯罪”的主题，从走私犯罪构成、犯罪形态、共同犯罪、走私中的洗钱犯罪认定等不同角度对相关问题进行了研讨，并吸引了众多刑事律师观看。

世界海关三大技术难题在走私案件中的体现以及海关监管重点的转变

国浩海关与税务业务委员会主任、国浩南京合伙人李繇以生动形象的案例介绍了世界海关三大技术性难题——归类、原产地和估价：第一，走私案件中，走私货物归类是重要的事实认定问题，其决定了计征税款适用的税率。实践中，既有同种商品在不同时期被归为不同税号，也有不同国家因税收政策、子目设置等原因将同种商品归为不同税号的情况。第二，基于原产地的不同，税率的认定可能会适用协定、最惠国、普通税率等不同情形。需要特别注意的是，2019年以后，在绕关走私案件中如无法查明原产地，两高明确适用较高的普通税率。第三，进出口货物估价问题在实践中也是极其复杂的问题，不仅对证据要求高，对于海关估价规则也需要透彻掌握。此外，李繇律师也分享了近年来打击走私犯罪的趋势。近年来，随着国家对国门安全的重视，禁限类走私案件数量逐渐增多。其中，对于不同货物如冻品、人类遗传物质、两用物项、逃检商品（如危化品）等实施的违法进出口行为可能涉及的竞合问题，也值得在日后进一步思考和讨论。

走私罪中主观故意认定的若干问题

国浩刑事业务委员会秘书长、国浩北京合伙人李丰才结合具体案例，分别从走私罪中的概括故意、对象认识错误、推定明知、间接故意的审查四方面进行分享。李丰才律师认为，两高一署2002年《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第一款“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚”关于走私罪概括故意的规定虽然为侦查提供了便利，但容易产生司法实践与刑法理论相冲突的情况，有客观归罪之嫌。在抽象对象认识错误案件中，不应依据上述司法解释规定以实际走私物品定罪，而应当以主客观相一致的原则定罪量刑。此外，李丰才律师指出，概括故意与推定明知二者前提不同，概括故意的前提是确定行为人主观具有走私故意，推定明知则以尚未确定行为人主观存在明知或故意为前提，需要通过行为人的客观行为判断其主观状态。而间接故意应以犯罪结果实际发生为定罪前提，如行为人主观上认识到危害社会的结果可能发生并放任，但客观上未发生危害社会的结果，该情况下不应定罪，据此，《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条中的情形不应一律入罪。

走私犯罪共犯的认定问题

国浩刑事业务委员会副主任、国浩上海合伙人寇树才围绕自身办理的案件，探讨了《刑法》第156条涉及的走私犯罪共犯的问题。寇树才律师指出，刑法第156条规定，“与走私犯通谋，为走私犯罪提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者提供运输、保管、邮寄等服务的，以走私共犯论。”该条文中使用了“共犯”一词，这在刑法条文中绝无仅有。寇树才律师认为，该条文中的“共犯”应指从犯。原因在于，该条文中所描述的明显是走私帮助行为。根据刑法第25条的规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的是从犯；根据共犯理论概念，共犯虽然不当然是从犯，但按照我国共同犯罪规定，共犯包括教唆犯、从犯、胁从犯，在条文排除教唆犯、胁从犯的情况下，条文中的“共犯”也应为从犯。

间接走私的认定以及量刑问题

国浩刑事业务委员会主任、国浩上海合伙人刘鑫从间接走私的概念及其构成、间接走私存在的问题两方面作主题分享。首先，刘鑫律师从法律规定、主客观要件切入，介绍了间接走私的认定。其次，刘鑫律师指出，司法实践中涉及间接走私的定性、量刑存在罪责刑不适应之嫌，可能产生量刑倒挂问题。最后，刘鑫律师总结了司法实践中对于间接走私量刑问题的处理方式，也分享了自身作为刑事辩护律师，在遇到此类问题时的处理思路。在遇到案件中间接走私人量刑不均衡的情况时，辩护律师应向法庭提示可能出现的量刑倒挂问题，并建议法院：（1）在证据允许的情况下，考虑将间接走私人的行为解释为走私共同犯罪；（2）考虑直接将间接走私定为从犯，以确保罪责刑相适应。

电子报关程序中犯罪未遂和犯罪既遂的认定问题

国浩广州管理合伙人郭飏结合自身办理的案件展开探讨。案件中，行为人将应当正常报关的物品作为快件申报进口，且存在低报价格的情况，其已递交电子报关材料，在递交纸质保管材料时被查扣。郭飏律师认为，行为人的行为属于虚假申报方式走私，但由于尚未将纸质报关材料交由海关部门查验，故虚假申报行为并未实施完毕，中途因意志之外原因无法继续实施，应认定为走私未遂。同时，对于货值估价，海关部门无法查明涉案货物的成交价格，且涉案货物品类繁多，部分货物无品牌规格等资料，根据《海关总署关税司关于贵阳海关计核偷逃税款有关疑难问题的复函》，如无法确定货物规格型号，则不应再列入走私案件调查范围，计核部门不再对货物价格予以计核。

走私案件中自洗钱的认定问题

国浩刑事业务委员会委员、国浩深圳合伙人唐敏莉介绍了洗钱罪的国际背景以及我国自洗钱规定的起草背景，并展开分享。唐敏莉律师表示，目前在司法实践中涉及走私罪的洗钱认定存在多样化、差异化的特点，主要集中在洗钱行为对象和洗钱行为模式认定两方面。在走私洗钱犯罪的认定中，应当重点对违法所得进行合理界定，对行为的掩饰、隐瞒特征进行准确判断。走私行为的核心是逃避海关监管，具体可分为偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性管理规定两类。由于行为模式的不同，违法所得应该按照两种模式侵害法益的不同进行划分。唐敏莉律师认为，走私犯罪中的自洗钱行为应限定为切断走私犯罪所得及其收益的来源，改变走私犯罪所得及其收益的性质。如果走私犯罪的行为人仅仅是对走私的禁止限制进出口的货物品进行物理场所的转移，或者改变占有状态，则基于期待可能性阻却责任而不能认定为洗钱犯罪。

海购麻精药品的犯罪定性问题

国浩刑事业务委员会委员、国浩苏州合伙人王丽淋通过一起案例提出问题——行为人出于“自用”而多次从海外购入麻醉类药品，能否认定为走私毒品？王丽淋律师指出，刑法第357条明确规定，刑法中所称的毒品限于“鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，麻醉药品构成刑法意义上的毒品要满足“国家规定管制”和“能够使人形成瘾癖”两个要件。然而，司法实践多数案件中，只要是列入国家管制名录的药品均被推定为毒品，而事实上，控方有义务举证证明涉案麻精药品能够使人形成瘾癖。2023年，最高人民法院出台了《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（简称《昆明会议纪要》）。王丽淋律师认为该纪要为辩护律师办理此类案件提供了如下启发：第一，“合法用途”之辩：即具有“合法用途”的麻精药品，可以出罪。《昆明会议纪要》明确了走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻精药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。因此，实践中，具有合法用途的麻精药品不能直接认定为毒品，控方有证明麻精药品无合法用途的举证责任；第二，“药品流向”之辩：从境外购买麻精药品在私域范围内自用、未对社会秩序造成危害，应属合法使用用途，不构成毒品犯罪；第三，“举证责任”之辩：《昆明会议纪要》出台后，关于用途的举证责任由辩方证明转变为控方证明无合法用途，换言之，控方无法证明无合法用途的，即应当做出对被告人有利的认定。

非法跨境支付走私货款的行为性质认定问题

国浩海洋海事海商业务委员会委员、国浩大连主任、管理合伙人张旭涛表示，非法跨境支付走私犯罪货款的行为性质，属于走私犯罪的一部分，还是独立构成洗钱罪，在司法实践中存在很大争议。张旭涛律师认为，无论是自洗钱还是他洗钱，构成犯罪的前提是犯罪实施以后，已经获得了犯罪所得和取得了收益，之后，行为又对收益的性质和来源进行掩饰和隐瞒，所以这是该罪名独立成罪的原因，而走私犯罪中非法跨境支付货款的根本目的是实现走私犯罪。因此，该行为与走私行为属于手段行为和目的行为的牵连犯关系，应被走私行为吸收。同时，张旭涛律师还从经济学及贸易链条的角度分析：走私犯罪作为广义的经济犯罪的一种，往往涉及到经济学和法学。从货物贸易的角度来看，走私犯罪作为一个犯罪的贸易行为，其完整的贸易链条也要包括订立合同、货物的跨境交付和货款实际的支付。此外，从法秩序的统一性角度来看，刑法也把明知他人走私而故意提供银行账户配合的行为作为走私共同犯罪处理。

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