拾遗重光：项目开发中的历史建筑保护性利用（下）

在历史建筑的具体分类上，各地都会通过制订“保护名录”的方式划分历史建筑的保护类别，各地的分类不尽相同。而诸如杭州、广州、青岛、成都等地方的政府还会就每一历史建筑制订保护图则^[注2]，详细地载明历史建筑的保护范围、建设控制地带、保护要求等具体事项。

因此，开发此类项目的首要工作为识别有关土地、建筑的保护规则，建议提前确认有关的土地、建筑是否被纳入了当地的“保护名录”，确认其保护级别、保护类别，并进一步检索对应的历史文化建筑是否有例如保护图则等操作层面的具体规则。根据当地法律法规确定当地对有关的历史建筑的保护、管控政策，以评估后续的改造和使用要求。

我们理解，项目获取阶段需要注意的事项因开发项目是否为新建设项目而有所不同。如果开发项目是新建设项目，从历史建筑保护角度，则需要在获得土地使用权时参照政府有关文物勘探或原址复建等要求；如果开发项目为针对存量建筑改造利用，则需要更多地关注项目处分及后续改造利用的合法合规性。

(一) 政府的文物勘探要求

目前，各地关于政府出让、划拨土地前是否需要完成文物勘探的规定不一，但趋势上有向政府勘探前置靠拢的倾向。2021年3月28日《自然资源部、国家文物局关于在国土空间规划编制和实施中加强历史文化遗产保护管理的指导意见》中明确指出，要健全“先考古，后出让”的政策机制，即经文物主管部门核定可能存在历史文化遗存的土地，要实行“先考古、后出让”制度，在依法完成考古调查、勘探、发掘前,原则上不予收储入库或出让。《西安市不可移动文物保护条例》第三十四条规定：“土地使用权划拨、出让前，由市文物行政部门组织开展考古调查、勘探，提出供地意见。考古调查、勘探所需费用由市、区县人民政府承担。”同样的，《郑州市人民政府关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权考古调查勘探发掘前置改革的通知》（郑政文〔2017〕183号）中也明确规定：“考古调查勘探发掘的报请国有建设用地土地使用权招标、拍卖、挂牌出让前，由市级土地储备机构向市文物部门提出考古调查、勘探申请。市级土地储备机构应有专人与考古调查、勘探、发掘单位对接，签订考古调查、勘探、发掘工作协议。”

政府在划拨、出让土地之前，需要勘探土地，并由相关主管部门出具是否可以划拨、出让的意见。

(二) 关注项目处分及后续改造利用的合法合规性

若开发项目地块上已有存量建筑，从法律角度，我们建议建设单位需要首先关注该项目及相关存量建筑的权属和权利范围问题。由于政府内部的机构设置几经变更，历史文化建筑的管辖机构也历经变革，不排除实践中存在历史建筑、项目开发地块和其他存量建筑分属不同主体、产权方或管理方不清等情形，即相较于一般项目，在涉及历史建筑的项目启动前，确认有权处分历史建筑、项目开发地块和其他存量建筑的主体环节更为重要。

此外，根据《土地管理法》等有关规定，土地实际使用用途需与土地规划用途保持一致。针对存量建筑的改造利用，较为常见的一个问题是基于土地已有规划用途限制其地上存量建筑改造后的使用用途。目前在国家层面尚未出台对此的统一指导规定，部分地区结合有关历史建筑以及建筑权属方特点，进行了相应探索和尝试。例如根据《关于保护利用老旧厂房拓展文化空间的指导意见》（京政办发〔2017〕53号）第三条的规定：“对保护利用老旧厂房发展文化创意产业项目，且不改变原有土地性质、不变更原有产权关系、不涉及重新开发建设的，经评估认定并依规批准后，可实行继续按原用途和原土地权利类型使用土地的5年过渡期政策……，过渡期满或涉及转让需办理相关用地手续的，经评估认定并依规批准后，可按新用途、新权利类型、市场价，采取协议出让方式或长期租赁、先租后让、租让结合等方式办理相关用地手续”，北京市允许在一定条件下对老旧厂房的合理改造并在一定期限内以新用途使用老旧厂房。如果开发项目所在地没有明确的规定，我们建议向开发项目所在地文保、规划、住建、工商等主管部门咨询，结合有关改造方案，通过“一事一议”的方式降低项目开发之合规风险。

(一) 规划阶段

项目规划阶段是项目开发、建设中的重要阶段。这一阶段中，我们提示建设单位注意以下两点：

1. 政府或管理方制定建设规划要求

如果政府机构、园区管理主体等主动提供了规划方案，那么建设单位应当依照规划方案执行。在建设过程中如果遇到和规划方案有关的问题，建设单位应当与监管部门及时沟通，避免对历史建筑造成不可逆转的损害。如果建设单位认为现有的规划指标不完善，应积极发挥建设单位的经验优势，为规划方案的实施提供相应的建议，补充规划方案的细节，增强规划方案的科学性。

2. 建设单位依据建设规划要求进行深化

建设单位在深化建设规划要求，或与政府部门共同制定建设规划方案时，需要注意的核心事项为落实当地对历史建筑的分级分类保护措施。具体而言，有实体和程序两方面的要求。

(1) 实体上，要符合当地对历史建筑的保护要求，根据保护图则、相关政策性文件确定的保护要求制作规划方案。确保古建筑风格与项目业态的协调，古建筑与项目业态与建筑的规模相适应，控制相应建筑密度、容积率，确保外立面的设计与历史建筑的整体风貌协调。

例如，《成都市历史建筑和历史文化街区保护条例》第二十条就各类保护建筑的规划、建设要点规定如下：

这就要求建设单位在进行项目的规划设计时，充分了解当地政府对有关历史建筑的保护要求，出具符合保护图则要求或者历史建筑所在地有关政府部门提出的其他保护利用要求的规划方案。

(2) 程序上，建设单位应当将规划方案报相关历史建筑所在地的自然资源主管部门审批。在取得主管部门的许可后方可进行相应的项目开发建设。《自然资源部 国家文物局在国土空间规划编制和实施中加强历史文化遗产保护管理的指导意见》明确规定：“经依法批准的详细规划是各类开发建设活动的依据，不得以历史文化遗产保护利用设计方案、实施方案等取代详细规划实施规划许可。自然资源主管部门严格依据详细规划,细化落实历史文化遗产保护利用的用途管制要求,依法核发建设项目用地预审与选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证,并按程序予以规划核实。”

(二) 建设施工阶段

1. “禁止不利影响”原则

建设施工阶段的“禁止不利影响”原则要求建设施工“不得对建筑安全和景观产生不利影响”。这一原则有两方面的含义，项目的建设施工既不能对建筑的安全产生不利影响，也不能对历史建筑的景观产生不利影响。对于建筑安全而言，要求建设单位、施工单位在建设施工的过程中注意施工使用的材料、施工活动、施工工艺（技法）等方面的事项，避免因建设施工活动给历史建筑带来不可逆转的损伤，从而影响历史建筑的存续。对于后者而言，历史建筑的景观是一个较为综合的概念，包括历史建筑自身的外观、历史建筑与周围空间形成的整体风貌等。历史建筑的外观不得因项目建设而受到巨大的改变，项目建成后的业态也不能与其相冲突，减损乃至否定历史建筑的外观、历史文化价值。

值得一提的是，“禁止不利影响”原则仅禁止对历史建筑的不利改变，而非一切改变。例如，《黄山市徽州古建筑保护条例》第十七条则规定，如果新型材料或新工艺经过验证后有利于古建筑长期保护且具备可逆性，也可以在历史建筑的修缮过程中适度使用。我们建议建设单位、施工单位在使用新型材料或新工艺之前，与历史建筑的主管部门进行沟通，取得相关部门的同意，避免由于政府部门不同意而遭受破坏历史建筑的处罚，或者返工引起工期延误等风险。

2. 建设施工阶段需要注意的具体事项

将“禁止不利影响”原则应用到施工过程的各个阶段，可以得出建设施工阶段需要注意的具体事项。在结合有关法律法规的基础上，我们总结出如下需要注意的事项，以供参考：

(1) 禁止损害历史建筑的安全状态。例如，建设单位、施工单位不得变动建筑主体承重结构、擅自拆卸古建筑构件、损坏古建筑承重结构、开挖地下空间，危害建筑安全；不得在建筑内生产、存储经营易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性等危险物品；不得进行有损于古建筑保护的其他工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业等。

(2) 禁止造成历史建筑外观的不协调。例如，建设单位、施工单位不得违法搭建建（构）筑物；不得违反城市容貌管理规定，堆放、晾晒、吊挂有碍建筑风貌的物品；不得在外墙上增设、拆改门窗等擅自改变古建筑外观和风貌。

(3) 限制对外立面进行随意的改造。例如，限制在建筑外墙增设、拆改门窗或者改变外墙材料、色彩、外部造型、风格；限制在历史建筑外墙上直接设置户外广告。

以上的注意事项均为不完全列举。不同项目在施工阶段应当注意的具体事项，需要由各建设单位、施工单位在坚持“禁止不利影响”原则的基础上，根据项目的具体情况和有关历史建筑的保护要求，综合判断。

3. 地下空间施工过程中发现的地下建筑、物品时的应急处理

此处所指的“地下空间施工过程”不仅包括新建设项目，也包括对存量建筑进行修缮、再开发的过程中向地下挖掘的施工过程。若建设单位在此过程中发现了新的地下建筑（例如墓葬或未经记载的历史保护建筑原有地下空间）、物品，建议根据《中华人民共和国文物保护法》第三十二条的规定，保护现场并立即报告当地文物行政部门。文物行政部门接到报告后，如无特殊情况，应当在二十四小时内赶赴现场，亦可以报请当地人民政府通知公安机关协助保护现场，并在七日内提出处理意见。如果发现的文物系重要文物的，应当立即上报国务院文物行政部门，国务院文物行政部门应当在接到报告后十五日内提出处理意见。

考虑到后续可能的地下空间改造、施工过程，除建设单位自行事先启动相应勘探工作外，我们建议从以下三个方面预防可能产生的风险：

(1) 建议与政府充分沟通。除明确有关现场的具体保护要求外，提示在与政府沟通过程中收集属于不可抗力情形、开发建设单位免于承担工期延误的有关证据；

(2) 建议在与政府、项目合作方、承租人等租售、运营合同中明确约定此类情形作为不可抗力或免责的情形，降低逾期竣工、迟延交付为开发建设单位带来的违约风险；

(3) 建议建设单位内部并责成施工单位等有关方制定健全的应急预案和管理制度，保证对此类情形可以及时、有效、合规地做出回应。

(三) 迁移保护问题

一般情况下，建设单位、施工单位在开发项目的过程中涉及历史建筑的，应当落实历史建筑“原址保护”的原则，不得擅自迁移、拆除历史建筑。这一要求可以说是“禁止不利影响”原则的衍生要求。

只有出于建设国家重点工程、重大市政基础设施等涉及公共利益的需要，必须将历史建筑迁移异地保护或者拆除的，需要由历史建筑所在地区（市）县房产主管部门会同规划等部门制定异地保护或者拆除方案，并且经所在地区（市）县人民政府同意，提交专家咨询委员会评议后予以公示，报市人民政府批准。如果需要对历史建筑实施异地保护，建设单位应当按照基本建设程序的规定办理相关手续。确保建设活动应当符合异地保护方案的要求。实施迁移或者拆除的，建设单位应当做好测绘、信息记录等档案资料的收集整理工作，并报送所在地区（市）县房产主管部门存档。

(一) 一般性运营

1. 对外立面改造的限制

在项目的运营阶段，物业的实际使用人出于商业宣传等目的，也可能需要对外立面进行一定的改造，例如在外墙上张贴广告，或者在外墙上喷绘、添附商业标识等。对此，应当明确该历史建筑的分级分类保护要求，即有关政府是否允许对外立面进行改造。若保护要求不禁止此类改造行为，实际使用人应当在实施商业宣传的必要限度内、采用对历史建筑影响最小、可逆的方式进行外立面的改造，避免对历史建筑造成不利影响。

此外，若实际使用人需要在历史建筑上设置招牌、景观照明、空调外机、遮雨（阳）篷等外部设施，应当符合历史建筑保护图则、建设单位施工规划等文件的要求，并与历史建筑的外部风貌相协调。

2. 合理确定商业运营的策略

项目的商业运营策略应当与历史建筑或周边地区特有的历史风貌（包括宗教、文化），以及周边的规划相融合，防止项目的过度商业化、现代化，从而给历史建筑的整体风貌带来不利影响或为项目运营带来负面舆情。

3. 有关活动的组织

部分项目的业主方可能会要求建设单位在运营过程中适时举办与历史建筑有关的活动，提高历史建筑的利用率与知名度。此外，针对兼具特定历史含义、与非物质文化遗产有关联的历史建筑，则还可能涉及老字号、传统文化保护、推广、接待等方面的问题。建设单位应当遵照其与当地政府的有关约定执行。若建设单位系将项目物业出租给其他租户使用，应当注意在租赁合同中明确约定承租人的配合义务，避免因第三人原因造成自身的违约。

(二) 保护性措施

1. 日常修缮、维护

各地的历史建筑保护法律规范中都规定了历史建筑的维护责任人制度，历史建筑的所有权人、实际使用人（承租人/借用人）、代管人都是历史建筑的维护责任人，因此建设单位在获取项目后应作为维护责任人。除非建设单位自持运营，在租赁经营/委托运营等模式下，建设单位并非建筑的实际使用人，全然由建设单位承担实际责任不符合公平原则。我们建议建设单位在合同中依据与相关方的责任划分，合理设定相应的条款，明确历史建筑进行日常修缮、维护的责任主体以及相应违约救济措施。

2. 建设单位对实际使用人的经营管理/经营活动的限制

(1) 不得与历史建筑有关的历史含义发生冲突。建设单位应负有对实际使用人经营管理/经营活动的适当审查义务。实际使用人的经营活动应当与历史建筑的整体风貌、历史文化内涵保持一致，符合保护图则的有关要求。建设单位应当加强对历史建筑实际使用人的事前、事中监督，并通过在合同中设置有关的承租用途、陈述保证、赔偿责任等条款引导建筑实际使用人按照合理的方式经营。例如近期新闻报道的某地文保院落被过分商业化运营，甚至有明清文保院落被营造成日式餐厅，失去中式古建风貌，给历史建筑带来了不可逆转的损害，有违保护性使用的初衷。

(2) 禁止擅自改变历史建筑的使用性质。即便当地政府部门允许改变土地规划用途，但作为建设单位而言，也需关注实际使用人其对历史建筑进行的经营活动是否遵循了历史建筑的特殊属性，是否存在随意、擅自改变历史建筑的使用性质、内部结构等情况。例如将木质历史建筑改造为厨房，并在其中使用明火，存在不符合历史建筑特殊属性的风险。若的确基于合理利用历史建筑的目的确需改变使用性质的，保护责任人应当向所在地区（市）县房产主管部门提出申请，并根据有关部门的要求依法办理相关手续。

3. 基于历史建筑建筑材料、历史建筑所处区位衍生的特殊要求

如果历史建筑主体结构使用木质材料，或历史建筑位于潮湿地区，则应当在日后的修缮、维护过程中做好白蚁、粉蠹、黑蜂等有害生物的防治，或者相应除潮工作，避免危害历史建筑的安全。当然，在防治的过程中也应注意避免污染环境或危害人体健康。故提示建设单位在涉及有关事项时，应提前与承租方或合作方有关约定中明确上述事宜的责任方及费用承担方式，降低对于历史建筑的损害。

针对包含历史建筑的项目开发，这不仅体现于挖掘商业机会，更在乎如何看待历史建筑背后的人文价值，以商业地产视角对于历史与社会发展共生的城市治理问题的积极回应。基于此，在历史建筑改造过程中，我们建议在有关项目中建设单位需以遵守历史建筑保护原则、规则为出发点，在保护与开发中寻求平衡点，缜密制定有关建设、运营方案，让尘封的历史重新走入现今生活。

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