目 录
一、概述
二、问题的提出
三、域外经验的比较与借鉴
四、结论
一、概述
大陆法系一般把著作权的内容分为著作人身权与著作财产权。我国的《著作权法》也部分移植了大陆法系的这种分类。[注1]著作人身权，一般都是指“著作人基于作品创作所享有的一种使其人格、作品受到尊重的权利”[注2]，“作者对作品中体现出的人格和精神享有的权利”[注3]，“著作权人基于作品的创作依法享有的以人格利益为内容的权利”[注4]，“作者依法享有的以人身利益为内容的权利”[注5]。在我国《著作权法》当中，著作人身权有且仅有《著作权法》第十条第一款第一至四项所规定的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权这四项权利。[注6]
二、问题的提出
当前我国法学界的通说是著作人身权专属于作者，不能转让给他人，或至少在“通常情况下”“一般不可以转让”。[注7]我国当前生效的《著作权法》第十条第二款和第三款的表述也在一定程度上佐证了这一点。但是《著作权法》第十条第一款以及一些配套法律规范的表述，却表达出了相反的意思，形成了理论、实践乃至法条本身的冲突，使得“著作人身权究竟能否被转让”成了一个存在争议的问题。
(一) 当前通说：著作人身权专属于作者，不能转让
当前我国法学界的通说认为，著作人身权是专属于作者的，一般不可以转让、继承或许可他人代为行使。如司法部的法考九大本认为“（著作人身权）与作者的人身不可分离，一般不能被继承、转让，也不能被非法剥夺成为强制执行中的执行标的”。[注8]马工程《知识产权法学》教材认为“通常情况下，著作人身权由作者享有。”[注9]吴汉东也表示“应当认为著作人身权不宜转让”。[注10]王迁认为“著作人身权带有民法上一般人身权的特征，是不可转让或继承的。”[注11]
(二) 法条表述之一：暗示著作人身权专属于作者，不能转让，也不能授权他人行使
我国《著作权法》第十条规定了著作权人所享有的所有人身权和财产权共十七项。其中第一款第一至第四项即为著作人身权，第五至第十七项是著作财产权。在同一条的第二款和第三款，法条明确表示著作财产权可以许可他人行使，也可以转让——但是未表示著作人身权是否可以许可或转让。[注12]
拉丁文法谚“Expressio unius est exclusio alterius”表述了一个古老而合理的逻辑：“表明其一意味着排除其他”。比如法条里说“我家门前有两棵树，一棵是枣树”，那么这句话就暗示“另一棵不是枣树”。因为法律条文的表述遵循尽量简明扼要的原则。如果另一棵也是枣树的话，那么法条的表述就应该是“我家门前有两颗枣树”，而不会选择“我家门前有两棵树，一棵是枣树，另一棵也是枣树”。
同理可以推断，既然《著作权法》第十条第二款和第三款明确著作财产权可以许可或转让，而未明言著作人身权是否可以许可或转让，那么等于暗示著作人身权不能被许可或转让。因为如果不是如此的话，上述条款就不会表述为可以许可或转让“前款第五项至第十七项规定的权利”，而是会直接规定可以许可或转让“前款规定的权利”了。
(三) 法条表述之二：某些著作人身权可以许可他人行使
尽管上述的通说和法条内容似乎都指向了“著作人身权不得转让”的结论，但是另一些法条的表述却似乎表达了相反的观点。
1. 修改权可以授权他人行使
修改权作为一个著作人身权，其在《著作权法》当中的定义就是“修改或者授权他人修改作品的权利”。可见“修改权”的概念本身就包含了“授权他人修改”的内容，即法条对修改权的定义本身就规定了它是可以授权他人行使的。
2. 发表权可以授权他人行使
“发表权”也是一个典型的著作人身权，其含义为“公之于众”。在我国著作权法律规范体系中对“已经发表的作品”的定义中，也明示了“发表权”是可以授权他人行使的。如《著作权法实施条例》第二十条规定：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“著作权法第十条第（一）项规定的‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”
从上述条文规范的表述可以看出，“许可他人公之于众”“经著作权人许可将作品向不特定的人公开”，也可以使作品变成“已经发表的作品”。由此可见，法条承认“发表”（公之于众）的行为也可以授权他人行使。
3. “许可/授权他人行使”与“转让”的边界模糊，“能被许可”基本等同于“能被转让”
如前所述，我国《著作权法》当中四个著作人身权当中有两个已经在法条中确定了可以授权他人行使。这首先推翻了依据Expressio unius est exclusio alterius逻辑推导出的《著作权法》第十条第二款“暗示著作人身权不能许可他人行使”的隐含内容。这宣示了Expressio unius est exclusio alterius的逻辑似乎不能完全适用于《著作权法》第十条，那么依据Expressio unius est exclusio alterius得出“著作人身权不可转让”结论的推导过程也就发生了同步的动摇。
不仅如此，无论从法律规范条文角度还是司法实践角度，著作权的“许可”和“转让”的边界并不是十分清晰的。与专利权和商标权不同，著作权的转让不是登记生效的，著作权的归属没有直接产生法律效力的登记系统。因此著作权“许可”和“转让”的具体形式和法律后果都取决于当事人自行约定的。所以如果某个著作权的权能被“许可”他人行使，并且其许可类型是专有许可，其许可期限是永久，双方还约定被许可人可以“转许可”（或者叫“再许可”）他人行使该权利，那么这种“许可”与直接“转让”，其法律后果本质上已经不存在任何区别了。
所以，在著作权“许可”与“转让”的界限很不清晰（甚至在某种程度上可以说著作权“转让”是一种特殊的“许可”）的情况下，已知（至少某些）著作人身权可以许可他人行使，那基本等同于承认（至少某些）著作人身权是可以转让的了。这样一来，通说、法条的暗示和规定之间，在“著作人身权能否转让”的问题上，就出现了完全相反的回答。
三、域外经验的比较与借鉴
英美法系一般没有著作人身权的概念，只有大陆法系才有。与我国《著作权法》体系比较接近的，也是大陆法系代表国的德国与日本，其著作权法体系当中，实际上也有限承认了著作人身权的可转让性。除此之外，结合对相关国际条约内容的考察，可以发现“著作人身权不可转让说”可能源于对国际条约的一些误读。
(一) 德国：暗示“发表权”可以授权他人行使
德国著作权法当中规定的著作人身权只有三种：发表权、署名权、保护作品完整权。[注13]根据德国著作权法的规定可以看出，它至少暗示了发表权可以授权他人行使。德国著作权法认定“已发表”包括三个要件：一是“作品面向公众”；二是“可获取性”或者叫“能够被公众获取”；三是使公众可以获取的这个行为得到了授权。[注14]
德国著作权法第六条第一款规定：“当一个作品经作者同意而使公众可得，该作品被视为已发表”。（A work is deemed to have been published when it has been made available to the public with the rightholder’s consent）[注15]此处法条的表述是“权利人同意”（with the rightholder’s consent），而不是直接表述“被权利人（公之于众）”（by the rightholder）。这种耐人寻味的表述似乎暗示着发表行为是可以经权利人同意而由权利人以外的人实施的。
(二) 日本：明示“发表权”可以授权他人行使
日本著作权法与德国著作权法类似，都包含了署名权、发表权、保护作品完整权三个著作人身权。[注16]与德国有所不同的是，日本著作权法几乎是明示了发表权可以授权他人行使。
日本著作权法关于“已发表”的定义，在其第四条。全文如下：
“在已经发行的情况下，或者在享有第二十二条到第二十五条规定权利的权利人或者经过其许可的人已经上演、演奏、上映、公众传播、口述或者采用展览的方式向公众提示的情况下（如果是建筑作品，则包括享有第二十一规定权利的权利人或者获得其许可的人完成建筑物），该作品属于已经发表的作品。
在享有第二十三条规定权利的权利人或者经过其许可的人使作品传播可能化时，该作品视为已经发表的作品。
按照第二十八条的规定享有和第二十二条到第二十四条规定权利相同权利的权利人或者获得其许可的人上演、演奏、上映、公众传播或者采用口述方式向公众提示，或者按照第二十八条的规定享有和第二十三条第一款规定权利相同权利的权利人或者经过其许可的人使作为二次作品的翻译作品传播可能化时，作为二次作品的翻译作品的原作品，视为已经发表的作品。
美术作品或者摄影作品，第四十五条第一款规定的人按照同款规定进行了展览的情况下，视为已经发表的作品。
作品受到本法保护的情况下，应该享有第一款至第三款规定的权利的人或者经过其许可的人，分别视为享有第一款至第三款规定权利的权利人或者经过其许可的人，适用第一款至第三款的规定。”[注17]
从日本著作权法的条文规定可以看到，被视为发表的情形很多，但是几乎每个都包含有“获得其许可的人”“经过其许可的人”的行为。可见日本著作权法比德国著作权法更加明确地承认发表权可以由权利人授权他人行使。
(三)《伯尔尼公约》：至少署名权和保护作品完整权不能转让
《伯尔尼公约》全称《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，是著作权领域最早、最重要的经典国际公约之一。其条款对很多后续的知识产权国际条约乃至诸多国家的著作权立法都有着深远影响。《伯尔尼公约》的第六条之二似乎在一定程度上规定了著作人身权是不可以转让的：“不受作者经济权利的影响，甚至在上述经济权利转让之后，作者仍保有要求其作品作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改，或其他损害行为。”[注18]
从这个表述中可以看出，《伯尔尼公约》明确署名权和保护作品完整权是不随著作财产权而转让的，一定程度上确认了署名权和保护作品完整权这两个典型的著作人身权的不可转让性。
但是无论是我国还是日本、德国，著作人身权都并不仅限于署名权和保护作品完整权，至少还包括发表权。而无论是我国还是日本、德国的著作权法，都明示或暗示了发表权是可以授权他人行使，甚至于转让给他人的。
四、结论
综上所述，结合基础理论、国内外立法模式和司法实践，可以得出结论：至少发表权是可以转让的，转让合同是有效的；而署名权与保护作品完整权是不可以转让的，转让合同无效。
(一) 发表权可以转让（兼论“授权他人发表”不是委托代理）
现实中，如果作者以合同的形式授权他人代自己发表作品，该合同是有效的，并在其履行后产生将作品变成“已经发表的作品”的法律后果。即使双方约定被授权人可以再转授权他人发表，只要意思表示真实，各方均具备完全的民事行为能力，看不出有任何禁止的必要。因此本文认为，发表权其实是可以转让的。
有一种可能的反对意见会认为：法条中所说的“许可他人公之于众”或许指的是作者有权委托代理他人将自己的作品公之于众，这种授权是一种委托代理的授权，不能视为授权他人行使发表权。针对这一点，本文认为基于法律的体系解释，可知法条中所说的“许可他人公之于众”并非委托代理关系。因为几乎所有的民事权利都默认可以委托他人代理行使，如遭遇侵权的时候委托律师代理诉讼进行维权。因而法条在对权利进行表述的时候，通常不会在权利内容里加上“许可他人行使”或“授权他人行使”之类的字样，而是默认其可以被代理，无须额外说明。但如今无论是我国的《著作权法》还是日本、德国的著作权法，都在发表的概念中刻意添加了“授权他人发表”的相关表述。因此本文认为此处表述的“授权/许可他人发表”必然不可能指委托代理性质的行为。
(二) 修改权或许可以转让
关于修改权的属性、含义与必要性，我国学界一直存在争议。有的学者认为修改权完全是多余的，不应存在。[注19]有的学者认为修改权是独立存在的权利，很有必要。[注20]也有的学者认为修改权和保护作品完整权是一个权利的两个方面。[注21]尽管有这些争议，我国《著作权法》当中既然已经独立规定了修改权，那么本文就必须先将其作为一个独立的权利加以讨论。
修改权能否授权他人许可？如前所述，我国《著作权法》第十条对“修改权”的概念本身就包含了“授权他人修改”的内容，即法条对修改权的定义本身就规定了它是可以授权他人行使的。现实中出现的“求大神帮我P图”之类的情形，其实就是在事实上授权他人修改自己在作品，而且后续所P的图往往以非常出乎意料的形式满足请求者的要求。比如“请求大神将我P成嫦娥”，看起来似乎是希望把图中女子编辑得漂亮一点，但是P图者的做法却是在图中女子身边添加了一个猪八戒。此类行为在网上非常普遍，请求P图者通常也知道甚至就是在刻意期待网友会得出何种搞怪的P图方式。上述这种行为是普通人的正常娱乐，一般不会有不良影响，加上法条本身也事实上允许了此类行为，因此笔者认为修改权是可以授权他人行使的。
而既然能授权他人行使，事实上也就等于可以转让了。因为如前所述，“转让”本质上就是一种较为彻底的授权。当然，哪怕修改权被转让了，受让方行使修改权的同时，也应当保护原作者的保护作品完整权和名誉权，不得肆意歪曲、篡改原作或通过歪曲篡改原作而贬损原作者的名誉。否则仍然构成侵犯保护作品完整权和名誉权。
(三) 署名权不可以转让
现实中，“转让”或者“部分转让”署名权的行为是很普遍的。“枪手”“代笔”之类行为，本质上都是委托创作，然后双方约定受托人（“枪手”）将自己的署名权“转让”给了委托人。比如淘宝上就常见帮人写报告写情书之类的代笔服务。这些委托创作完成的委托作品，虽然受托人才是作者并享有署名权，但它们必不可能署受托人的名字。笔者曾与一知名学者讨论在域外期刊发表论文的问题，当时该知名学者坦陈自己曾有一篇写域外某国法律的论文，为了便于发表，就邀请自己熟识的一位该国学者署名共同作者以增强文章可信度。这本质上也是一种署名权的“部分转让”。
类似行为在其他国家也不少见。如美国曾有人发现美国多个出版社出版的且署名各不相同（但都是美国历史学界的权威学者）的历史教材，出现了表述极为雷同的现象。调查后才发现，这些出版的教材只是署那些权威学者的名字作为作者，以便打开销量，而实际进行撰写的只是出版社另行聘请的名不见经传的执笔人。这些执笔人之间互相抄袭，或有时不同出版社聘请了同一个执笔人，就造成了上述现象。“在（美国的）教科书出版业，把所有的教科书转让给自由写手撰写，绝对是标准的做法。最后，在封面上借用一下某人的名字。”[注22]
本文认为转让署名权的行为应当是违法的，转让署名权的合同应当属于无效。详述原因如下。
1. 署名权不可转让是《伯尔尼公约》的规定
我国在1992年已经加入了《伯尔尼公约》，因此应当遵守条约规定的义务。如前所述，《伯尔尼公约》第六条之二规定了署名权是不可转让的。因此在我国，署名权只能归属于作者。
2. 转让署名权的行为可能构成对消费者的欺诈
转让署名权的情形，或因实际作者需要借助署名作者的名声来打开作品销路，或因署名作者需要借助实际作者来分担创作工作。但是无论哪种情形，其起效的机理都是预设公众相信署名的就是真正的作者。转让署名权使得消费者获悉的“作者”不是真实的作者，侵犯了消费者的知情权，构成了《消费者权益保护法》第55条所说的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”情形。
3. 转让署名权的行为可能构成“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益”
真实作者将署名权“转让”给署名作者，共同构成了对相关公众或消费者的欺诈。如果此举有损相关公众或消费者的合法权益，则“转让署名权”的合同属于《民法典》第154条所描述的“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为”，应属无效。
4. 转让署名权的行为有损公序良俗
全国人大常委法工委的专家们认为，“违反消费者保护行为类型”的民事法律行为，可以认定违背公序良俗而判定无效。[注23]如前所述，署名权转让触犯《消费者权益保护法》，属于违反消费者保护的行为。因此可以依据《民法典》第153条，认定其违背公序良俗而无效。此外，最高人民法院编写《中华人民共和国民法典理解与适用》时，就“公序良俗”中的“公共秩序”概念解释道：“宪法是公共秩序最全面、集中的体现”。[注24]而我国《宪法》第24条第2款规定“国家倡导社会主义核心价值观”。署名权转让的行为，本质上就是共同对受众提供虚假信息，不符合“诚信”和“文明”的社会主义核心价值观。因此，应当认定违背了公序良俗，所以转让行为无效。
(四) 保护作品完整权不可转让
在《著作权法》第十条对所有权利的定义中，“保护作品完整权”是唯一一个仅包含了否定性内容的。保护作品完整权就是“反对歪曲篡改”的权利，而不包括任何肯定性的行为。因此，行使保护作品完整权有且只能有防御性的形式，即当发生他人歪曲篡改作品的情形时，请求他人停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。
在这种情况下，保护作品完整权的性质类似于人身损害赔偿请求权，其权利内容都仅限于对侵权行为的救济。而此类对侵权行为进行救济的权利，通常是只能专属于受害者个人的。如人身损害赔偿请求权一般就被认为是不可以转让。[注25]《民法典》婚姻家庭编第1063条也规定“一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿”属于夫妻一方的个人财产而不是家庭共同财产。而保护作品完整权也是一种对作者个人的损害救济权，依据上述同理，应属于不可转让的范畴。再加上《伯尔尼公约》的明文规定，可知保护作品完整权属于不可转让的权利，其转让行为应属无效。
注释及参考文献
作者简介
陈豪
国浩杭州律师
业务领域：知识产权
邮箱：chenhao@grandall.com.cn
作者简介
【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】
