国浩视点 | 就执行和解协议提起诉讼的法律适用问题探究

(一) 执行和解协议界定

执行和解协议定义，有学者认为，“执行和解是指在执行的过程中，协议双方按照其主观意愿，在合法、自愿协商、互谅互让的条件下，就生效判决文书确定的权利义务关系达成协议，从而终结执行程序。”^[注2]也有学者认为，“执行和解协议，乃指双方当事人在执行程序中平等协商，对于执行名义所载明的权利义务关系作出一定变更所达成的协议。”^[注3]

结合《执行和解规定》第一条规定的“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”《强制执行法》（草案）第二十四条规定“当事人可以自愿达成和解协议，依法变更执行依据确定的权利义务主体和给付内容。”笔者赞同后者定义，也即执行和解协议实质是对执行依据确定的权利义务变更，如果不发生变更属于强制执行处理范围。换言之，执行和解协议本质是债的变更或更改。^[注4]比如，生效法律文书判令甲自判决生效之日起10日内支付乙货款本金100万元，甲未履行判决义务，乙申请强制执行。执行过程中，甲乙达成执行和解协议，乙同意甲在一年内分二期支付完毕，若逾期支付甲同意承担违约金10万元。甲乙达成的和解协议，已经变更了原有债务的履行期限，并增加了违约责任，已经超出执行依据的既判力。

关于执行和解协议应具备的形式要件。《民事诉讼法》第二百三十七条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”执行和解是否必须具备有执行法官参与，并记入笔录形式呢？《执行和解规定》第二条规定“和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。”因此，执行和解协议只要符合上述三种情形之一的形式要件即可，执行法官参与并非唯一标准。

此外，有争议的是，如果是在生效判决作出后，申请执行前双方达成和解协议，之后又进入执行程序的，该如何处理？有法院认为，虽然各方当事人达成的协议系在申请执行前达成，但其与执行过程中达成的和解协议在性质上是相同的，都是法律文书生效后，当事人对法律文书确定的债权债务关系的自行处分，执行前的和解是否得到履行，与执行中的和解是否得到履行，具有相同的法律效果。因此，执行前的和解可以比照执行中的和解来处理。^[注5]

笔者认为，根据《最高人民法院执行工作办公室致山东省高级人民法院的复函》（2003年12月1日［2003]执他字第4号）意见“当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力。但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利。”故执行前达成的和解协议与执行和解协议在对诉讼行为效力影响上有本质区别，上述裁判观点似有待商榷，本文限于篇幅不再展开。

(二) 执行和解协议性质

执行和解协议性质主要有“私法行为说”、“诉讼行为说”及“折中说”三种不同学术观点。“私法行为说”认为，民事执行和解在本质上是私法领域的行为，在形式上，其是一种民事合同，在内容上是双方当事人在平等协商前提下，改变原裁判文书内容的结果，是对法律关系的重新约定。无论在形式上还是实质上，其与私法领域中的民事合同并无区别。^[注6]

我国台湾地区的法律规定上就是采用的私法行为说，认为执行和解是诉讼外的和解，仅发生民法上效力，并无执行力。^[注7]“诉讼行为说”强调赋予执行和解协议既判力，即当事人双方达成的和解协议是能引起诉讼法律后果的行为。^[注8]《法国民法典》第2052条第一款规定“和解在诸当事人之间，具有终审判决的既判力”。^[注9]又如我国1984年《关于贯彻执行《民事诉讼法（试行）》若干问题的意见》第69条规定“在执行中，当事人对原法律文书中确定的执行事项有争议，应当做思想工作，促其自觉履行。当事人自愿和解达成协议的，将协议记录在卷，由双方当事人签名或盖章，终结执行。”“折中说”认为，执行和解协议是当事人双方之间达成契约的一个行为，但是这一行为是具备诉讼和契约双重性质的特殊行为。^[注10]

笔者认为，《执行和解规定》第九条规定不履行执行和解协议时，申请执行人有权申请恢复执行，也有权就履行执行和解协议提起诉讼，以及第一条、第二条规定内容，“折中说”观点符合当前立法实践。

(一) 案情介绍

A公司欠付原债权人B银行贷款本金200万及利息未偿还，B银行依法起诉并申请执行。2003年8月，执行过程中，B银行与A公司签订执行和解协议，其中第一条约定“鉴于企业的实际情况，自2003年9月份起，A公司于每月20日之前偿还B银行不少于1000元。”之后B银行将对A公司的债权对外转让，自然人C受让该笔债权成为申请执行人。2017年A公司因不可预见的拆迁获得1.3亿元拆迁补偿款，自然人C随即申请法院冻结A公司625万元拆迁补偿款。但A公司在具备足额一次性偿债能力后，故意按每月固定还款1000元方式履行执行和解协议，导致全部债务偿还完毕需要600年以上。无奈，自然人C以执行和解协议系临时性协议，A公司每月固定还款1000元构成不完全履行执行和解协议，且A公司现已取得巨额拆迁补偿款具备足额还款能力，执行和解协议订立的合同基础条件已经发生重大变化。为此国浩济南赵庆、朱睿律师代理自然人C，以A公司为被告，以符合情势变更为由就履行执行和解协议提起诉讼，请求变更履行期限为一次性还款。

(二) 法院审理情况

一审法院认为，案涉执行和解《协议书》其内容系对原生效调解书确定的履行方式及期限进行的变更，系双方真实意思的表示，本院生效法律文书已经认定执行和解协议合法有效。执行和解协议签订后，A公司一直依照约定履行自己的义务，无证据证明其“不履行和解协议”。C提起诉讼不符合上述司法解释规定的要件。

后自然人C不服提起上诉。二审法院认为，执行和解协议对当事人均具有约束力。民事调解书与民事判决书具有同等效力。1996年5月，就本案所涉债权，一审法院作出了民事调解书，当事人应遵照执行，在债务人A公司不履行的情况下，债权人申请了强制执行。而在执行过程中，原债权人B银行与债务人A公司自愿达成了执行和解协议，变更了生效法律文书确定的履行期限和方式，执行程序也已中止。该执行和解协议系当事人自愿达成的协议，合法有效，且也已被生效裁判文书所确认。在被执行人按照执行和解协议履行的情况下，申请执行人亦应按照执行和解协议履行，除非双方另行达成新的和解协议。《执行和解规定》第九条规定虽然赋予了申请执行人针对执行和解协议提起诉讼的权利，但该权利仅限定在被执行人一方不履行执行和解协议时，且申请执行人所提起的是请求履行执行和解协议之诉。而本案被执行人一方A公司并不存在不履行执行和解协议的情形，且自然人C所提起的亦并非履行执行和解协议之诉，而是变更执行和解协议之诉。因此，自然人C所提起的本案诉讼不符合民事诉讼案件的受理条件，一审法院裁定驳回起诉，并无不当，本院予以维持。

再后，自然人C根据《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第十一条第（一）项之规定，以对原裁定基本事实、主要证据和诉讼程序无异议，认为适用法律错误，向最高院申请再审。2023年3月21日，最高院作出（2022）最高法民申58号民事裁定书提审本案。2023年9月27日，最高院作出（2023）最高法民再168号民事裁定书。

最高院再审认为，当事人在执行程序中达成执行和解协议后，应当全面适当履行和解协议约定的义务。因被执行人未适当履行执行和解协议，申请执行人就双方履行和解协议发生的争议提起诉讼，不违反前述法律规定。原审法院关于前述法律规定仅将申请执行人提起诉讼的权利限定于被执行人不履行执行和解协议情形的意见，理据并不充分。自然人C提起本案诉讼请求判令被执行人变更之前履行协议的方式，属于前述司法解释规定的当事人就履行执行和解协议发生的争议，原审法院依法应当进行审理。原审法院裁定驳回起诉，认定事实和适用法律均有不当，依法予以纠正。

(三) 赋予执行和解协议可诉性具有必要性和价值性

上述案例可以说是“执行难”的典型，被执行人利用执行和解协议约定的还款期限不明，利用“不少于1000元”的合同约定不明，故意按照每月还款1000元的方式消极履行。由于被执行人不完全履行和解协议，涉及是否违约的实体认定，通过恢复执行程序无法妥善解决。就上述案例而言，假设《执行和解规定》第九条没有赋予执行和解协议可诉性，那么自然人C此时只能“被逼无奈”接受被执行人每月1000元的还款方式，且履行期限高达600年！这显然不符合公平与诚实信用原则，导致当事人权利严重失衡。因此，《执行和解规定》赋予执行和解协议可诉性，能够有效解决因履行执行和解协议产生的实体争议问题，有效化解“执行难”问题。既能充分尊重当事人意思自治达成执行和解协议，又在不破坏意思自治基础上保障双方利益衡平，从程序和实体上为申请执行人提供权利救济途径，具有制度创设必要性和价值性。

为此，最高院刘贵祥专委认为“允许申请执行人就履行和解协议提起诉讼，充分体现了对债权人和债务人预期利益的保护，也有利于倡导诚实信用之风。通过诉讼解决执行和解争议也有利于节约司法资源。实践中，有些执行和解协议非常复杂，完全是申请执行人与被执行人全新的商业安排，一旦发生争议，在执行程序中要得到彻底解决非常困难，经常引发异议、复议乃至重复申诉信访，对于这部分执行和解协议，通过诉讼解决反而成本更低。”^[注11]

(一) 诉讼程序讨论

关于管辖法院。《执行和解规定》第九条、第十五条、第十六条规定，针对执行和解协议提起诉讼的，由执行法院管辖，不受诉讼标的金额级别管辖等调整。

关于诉讼主体。由于执行和解协议具有诉讼和契约双重性质，和解协议当事人包括申请执行人、被执行人、和解协议其他签订主体有权提起诉讼。但由于执行和解协议内容丰富，可能也会关涉案外人权益。比如，执行和解协议中，申请执行人甲同意被执行人乙以其名下不动产以物抵债，但乙名下不动产实际是代案外人丙持有，丙知悉后，是否有权起诉和解协议无效或者撤销？《执行和解规定》第十六条规定“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。”笔者认为，丙即是“利害关系人”，有权起诉撤销或者主张和解协议无效。

关于审判程序。《民事案件案由规定》（法〔2020〕347号）没有规定执行和解协议起诉的专门案由，法院可以第二级案由“合同纠纷”登记立案。审理程序按照普通民事诉讼程序审理，即按照一审、二审、再审及审判监督程序。

(二) 就执行和解协议提起诉讼的类型化讨论

就执行和解协议起诉的相应立法并非一蹴而就，而是在司法实践中不断完善。《民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”其中只赋予恢复执行的权利。2001年《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》（（2001）民立他字第34号）认为，“当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该协议向人民法院提起诉讼的，只要符合《民事诉讼法》立案受理的有关规定的，人民法院应当受理”。

2005年《最高人民法院关于当事人对迟延履行和解协议的争议应当另诉解决的复函》（[2005]执监字第24-1号）认为“我院经调卷审查认为，根据我国民事诉讼法和我院司法解释的有关规定，执行和解协议已履行完毕的人民法院不予恢复执行。本案执行和解协议的履行尽管存在瑕疵，但和解协议确已履行完毕，人民法院应不予恢复执行。至于当事人对延迟履行和解协议的争议，不属执行程序处理，应由当事人另诉解决。”

最高院通过司法批复形式逐渐确立执行和解协议可诉性。为此，2018年《执行和解规定》第九条、第十五条、第十六条明确规定了涉及执行和解协议提起诉讼的情形，笔者将其类型化分为履行执行和解协议之诉、确认执行和解协议无效之诉、执行和解协议撤销之诉、执行和解协议解除之诉以及执行和解协议损害赔偿之诉五种类型，具体如下：

1. 履行执行和解协议之诉

《执行和解规定》第九条，该条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”

首先，如何理解“不履行”概念。执行和解协议本质是契约，是合同，故可参照合同履行的基本理论。韩世远教授认为，“在法学上，从更为严格的意义上讲，“履行”是强调其结果完全符合合同的要求，比如《合同法》作为合同终止的原因之一的“债务已经按照约定履行（第91条）”。^[注12]《民法典》第五百零九条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”合同履行应遵循全面履行原则。故从体系解释和目的解释上，只要被执行人未全面履行的，均属“不履行”范畴。也即“不履行”应扩张解释，既包括履行不能、迟延履行、拒绝履行，也包括不完全履行。从反面解释上，若将“不履行”解释为仅限于履行不能、迟延履行、拒绝履行三种明确消极不履行的形态，那么被执行人完全可以采取部分履行、瑕疵履行等不完全履行方式规避第九条适用，导致申请执行人无法提起诉讼，显然不符合赋予执行和解协议可诉性的立法目的。为此，笔者代理的最高院（2023）最高法民再168号民事裁定书说理部分的逻辑即认为被执行人应当全面适当履行执行和解协议，未适当履行协议提起诉讼的不违反第九条规定，仅将申请执行人提起诉讼的权利限定于被执行人不履行执行和解协议情形的意见，理据并不充分。

其次，如何理解“就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。关于诉讼类型，根据原告诉讼请求的不同，诉可以分为确认之诉、给付之诉、形成之诉。从文义解释上，申请执行人诉讼请求应为履行执行和解协议，应属于“给付之诉”类型。在笔者代理的上述案件中，二审法院认为，自然人C所提起的并非履行执行和解协议之诉，而是变更执行和解协议之诉，不符合第九条规定。笔者认为，自然人C以情势变更为由变更履行期限，诉讼请求是请求一次性还款，属于给付之诉。另根据《民法典》合同编第四章规定“合同的履行”，其中第五百三十三条即是“情势变更”条款，故从《民法典》立法逻辑上可知“情势变更”属于“合同的履行”范围，二审法院意见不能成立。

最后，如何理解恢复执行与提起诉讼的关系。恢复执行、提起诉讼能否同时选择？选择恢复执行后，能否再提起诉讼，或者提起诉讼后，能否申请恢复执行？《执行和解规定》第十三条规定“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”第十四条规定“申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。”因此，恢复执行与提起诉讼是并列关系，申请执行人一旦作出选择后不能再更改。其背后法律原理是，申请执行人提起诉讼是给付之诉，其诉请变更了原生效裁判确定的义务，而恢复执行效果是继续履行生效裁判义务，显然二者是冲突的，无法同时主张，故申请执行人只能择一行使，否则构成重复起诉。

2. 确认执行和解协议无效、执行和解协议撤销之诉

《执行和解规定》第十六条规定“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。”

依据上述规定，原告提起的诉讼类型是确认之诉和形成之诉。关于执行和解协议是否符合无效及可撤销情形，根据《民法典》及相关司法解释规定认定即可。特别说明的是，由于提起确认之诉和形成之诉的诉讼目的在于否定和解协议的约束力，和解协议不发生变更原有生效裁判确定义务的法律效力，也就与恢复执行不相冲突。

3. 执行和解协议解除之诉

《执行和解协议》第十六条仅规定了合同无效之诉和撤销之诉，那么申请执行人能否提起合同解除之诉？笔者认为，可以提起解除之诉。理由如下：

一是根据“类推适用”的法律原理，执行和解协议无效之诉和撤销之诉的法律后果是和解协议不发生效力，而执行和解协议解除之诉的法律后果同样也会导致和解协议不再有约束力，诉讼类型均属于形成之诉，故可以参照适用第十六条规定，似应认为可以提起解除之诉。比如，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第46条规定“双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。”而纪要第36条规定即是合同无效、撤销时的释明规定，印证具有相互参照适用基础。

二是从立法目的出发，赋予执行和解协议可诉性目的是充分尊重当事人意思自治，体现对债权人和债务人预期利益的保护，如果双方在执行和解协议中明确约定被执行人违反协议约定时，申请执行人有权解除协议申请恢复执行。而双方对协议是否符合解除条件又产生争议，申请执行人自然无法直接申请恢复执行。因为是否符合解除条件涉及实体认定，执行程序中无法直接审查。故此时如果不允许提起合同解除之诉，将严重损害申请执行人权益，与立法目的相悖。

三是笔者就自然人C诉A公司合同纠纷案件，最初即是提起执行和解协议解除之诉，案号(2019)鲁01民初715号、（2020）鲁民终502号，法院认定符合起诉条件，因未获法院实体裁判支持才另行提起本案执行和解协议履行之诉。

4. 执行和解协议损害赔偿之诉

《执行和解规定》第十五条规定“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”

执行和解协议约定的损害赔偿或者违约金条款是否属于提起诉讼的范围？要正确理解第十五条规定，需要正确区分《合同法》中“给付利益损害”与“瑕疵结果损害”概念。比如，执行和解协议约定，被执行人乙需向债权人甲交付合格的机器设备，但乙向甲交付了质量不合格的机器设备，甲使用该机器设备未生产出合格产品，发生原材料投入等的经济损失。乙如果拒绝向甲交付机器设备，甲就发生“给付利益损害”，也即债务履行本身的利益没有实现。而乙向甲交付了机器设备，甲的“给付利益”得以实现，但因质量不合格导致的经济损失属于“瑕疵结果损害”，属于“给付利益”之外的“扩大损害”。其请求权基础是依据原《合同法》第112条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”因此，执行和解协议约定的损害赔偿或者违约金条款不属于第十五条诉讼的范围，被执行人未依约支付违约金不能认定为执行和解协议已履行完毕，申请执行人应当根据《执行和解协议》第九条规定提起诉讼。倘若被执行人已经按照和解协议支付瑕疵履行的违约金，而申请执行人认为违约金不能弥补实际损失的，笔者认为此时申请执行人有权根据第十五条提起损害赔偿之诉。

执行和解协议具有诉讼和契约双重性质，这就导致其既涉及合同的成立、履行、效力、终止等实体争议问题，又涉及执行程序与诉讼程序的协调问题。在《强制执行法》（草案）第五章执行程序第一节一般规定第二十四条特别规定了“执行和解协议”，正式上升为立法，足见执行和解协议是一个值得深入研究领域。也正因其与生俱来的实体与程序复杂性，也更能凸显律师代理相关案件的价值，笔者后续也将进一步研究。本文相关观点如有不当之处，欢迎各位同仁不吝赐教与指导。

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