新《公司法》下法人人格混同防范举措和保持“五独立”相关建议

某大型央企集团（下称“A集团”）控股一家上市公司（下称“B公司”），并欲在B公司当地新设一家由A集团全资控股的二级单位（“C公司”），两企业（B公司和C公司）在设立和运营前期如何避免出现法人人格混同的问题？上市公司B公司如何保持“五独立”（人员、资产、财务、机构、业务）？

(一) 关于法人人格混同

1. 定义及内涵

新《公司法》第23条就公司法人人格否认制度作出了规定。其中，第23条第1款是关于公司法人人格否认制度的一般规定，也称为纵向公司法人人格否则。该条第一款沿用了《公司法》（2018年）第20条第3款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，没有进行调整。

新《公司法》第23条第2款是关于公司法人人格横向否认的规定。所谓横向否认，是对股东控制下的子公司或者关联公司相互否认人格，相互承担连带责任，即“平行否认”。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第11条第2款规定，控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。本次《公司法》修订，对《九民纪要》的该款规定进行了修改完善，明确规定“股东利用其控制的两个以上公司实施欠款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任”。

新《公司法》第23条第3款是关于一人公司否认人格、股东民事责任的特别规定。本次《公司法》修订，对《公司法》（2018年）第63条进行了一定的修改，使第23条第3款适用范围从一人有限责任公司拓展到了一人股份有限公司。对于只有一个股东的公司，该条第3款规定明显更加严格，体现在两个方面：一是举证责任倒置，股东必须证明公司财产独立于股东自己的财产。二是如果公司财产与股东财产不具有独立性，则公司股东无须具有“逃避债务”的主观意图，就需要直接对公司债务承担连带责任。

关于公司法人人格否认的法律后果，体现为否认法人人格、股东不以出资额为限对公司债务承担责任。规定在新《公司法》第23条第1款及第3款，股东应当对公司债务承担连带责任；依据第23条第2款规定构成公司法人人格横向否认的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。

2. 法律适用标准

《九民纪要》“关于公司纠纷案件的审理”中对公司人格否认的问题进行了大篇幅的阐述，并特别就人格混同、过度支配与控制、资本显著不足三种常见情形进行了规定。其中关于人格混同，最高人民法院认为最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司财产与股东财产是否混同且无法区分。特别需要注意的是，《九民纪要》明确将财产混同等同于人格混同，而业务混同、人员混同（包括董事长、财务人员）、住所混同等被列为人格混同之外的其他混同情形，仅作为判断人格混同的补强因素。实践中，财产混同是法院认定法人之间人格混同的主要标准。财产混同是指存在股东与公司资金混同、财务管理不作清晰区分等财产混同情形的。司法实践中对财产混同的认定规则主要有：（1）采用共同账户、财务凭证出具出现混同、财务管理人员混同、结算混同、资金随意流转的，应当被认定为财产混同；（2）资产混同、一方对另一方资产随意处分的，应当被认定为财产混同；（3）股东的个人资产与公司资产混同的，应当被认定财产混同。

3. 其它应注意的风险

《全国法院破产审判工作会议纪要》第六部分专门规定了“关联企业破产”问题，并指出：“当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。”在具体规定中，其并未在法人人格混同概念之外明确设立其它独立的适用标准，而将其它因素作为对适用法人人格混同的辅助性或补强性内容，因此人格混同仍系实质合并破产的主要适用条件。实践中已有因控股股东与关联公司人格混同，被裁定合并重整而导致上市公司实控人可能变更的情形。

基于上述分析可知，一般情况下股东在认缴出资范围内对其投资的公司承担有限责任。特殊情况下，适用法人人格否认，股东将对其所投资公司的债务承担无限连带责任。须注意的是，法人人格否认理论本身是对《公司法》所强调的公司独立人格的否认，其适用应受到严格的限制。实践中，并不能仅根据控股股东与公司之间在经营中存在人员混同、财产混同、业务混同和场所混同的情形，即当然认定为应由控股股东或控股股东实际控制的关联公司对公司的债务承担连带责任。

综上，避免被认定为法人人格混同的防范措施建议如下：

1. 编制财务会计报告并每年审计

如股东无法提供真实、连续的审计报告，也无法提供公司独立性专项审计报告，那么法院倾向于直接穿透到股东，要求股东与公司一同承担连带责任，所以应每年做好审计工作。

2. 保存原始会计凭证等财务资料

公司的财务账册、会计凭证、会计账簿是公司编制财务会计报告的基础资料，如果股东能提供上述材料，也有可能被法院认定股东个人财产独立于公司财产。在司法实践中，有股东提交了财务结算单据及银行流水，法院认定公司与股东财产不存在混同情形，股东尽到自身举证义务。股东提供的财务资料必须具有连续性、完整性、真实性。

3. 规范资金往来，遵守财税制度

公司需要注意财务规范问题，需要设立完整、独立会计部门，有独立的账簿、财务人员，规范股东与公司的资金往来，对股东与公司财产上分别列支列收，单独核算，利润分别分配和保管。应当避免股东无偿占用公司资金/财产、以股东账户收支公司业务款项等情况。公司在报送企业所得税纳税申报表时，应当各自独立向工商、税务进行工商、财税申报，按照规定附送财务会计报告和其他有关资料。在公司财产混同案件中，股东提供真实、合法的税务申报及缴纳凭证等文件，有利于反映公司经营状况，可能会得到法院的支持。

4. 其他建议

(1) 公司单独或与其他主体共同设立子公司时，应加强对子公司对外投资的控制与限制，并通过章程、协议等条款限制保证自身知情权及决策权，避免因管理不当、决策混乱等问题致使自身背负额外的债务与责任。

(2) 公司股东应确保缴纳或缴足出资，且不在公司设立后抽逃出资。股东与股东实际控制的各关联公司之间应保持一定的独立性，并做好企业内部的合规工作，避免因人员、业务、财产、场所等方面的交叉或混同，导致将来因某一关联公司的恶意逃避债务的行为，被法院判定法人人格否认而需向债权人承担连带赔偿责任。

(3) 公司股东应避免对公司进行不正当的支配和控制，例如利用关联交易隐匿、转移公司财产，公司股东应注重关联公司之间业务的合法合规性。

(二) 关于“五独立”

1. 关于“五独立”的定义及内涵

2020年10月5日，国务院发布《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号），要求上市公司“控股股东、实际控制人要履行诚信义务，维护上市公司独立性，切实保障上市公司和投资者的合法权益”。区别于公司法意义上公司法人财产的独立性，一般而言，上市公司独立性指向《上市公司治理准则》“第六章 控股股东及其关联方与上市公司”之“第二节 上市公司的独立性”，这是对上市公司独立性的专节规定，公众公司亦可参考。根据《上市公司治理准则》第六章第二节“上市公司的独立性”第六十八条的规定，控股股东、实际控制人与上市公司应当实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。此外，上交所发布的自律规则亦对上市公司独立性作出了规定。《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》（上证发〔2023〕193号）第4.2.1条规定，控股股东、实际控制人应当维护上市公司的独立性，采取切实措施保障公司资产完整、人员独立、财务独立、机构独立和业务独立。控股股东、实际控制人依照法律法规或者有权机关授权履行国有资本出资人职责的，从其规定。《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》（深证上〔2023〕1145号）第4.2.1条规定，控股股东、实际控制人应当采取切实措施保证上市公司资产完整、人员独立、财务独立、机构独立和业务独立，不得通过任何方式影响公司的独立性。控股股东、实际控制人依照法律法规或者有权机关授权履行国有资本出资人职责的，从其规定。

尽管在具体表述上不尽相同，但各级监管规则对于上市公司独立性要求的主要内容是一致的，其涵盖人员、资产、财务、机构、业务五个方面，俗称“五独立”。独立性是影响企业持续盈利能力的核心因素，也是监管部门对于企业首次公开发行股票并上市、上市公司再融资及上市公司日常治理的主要审核或监管要点之一。

结合有关案例及具体监管规则，上市公司缺乏独立性的表现通常包括：

(1) 人员独立方面：主要人员任免由控股股东、实际控制人决定；主要人员在其控股股东、实际控制人处兼职；人事管理受到限制或干扰等。

(2) 资产完整方面：控股股东、实际控制人投入上市公司的资产，其产权归属未予变更；对上市公司生产经营有重要影响的主要资产由其控股股东、实际控制人许可其使用等。

(3) 财务独立方面：与其控股股东、实际控制人共用财务系统；财务管理、会计政策受控股股东、实际控制人控制；为控股股东、实际控制人垫付工资、福利等费用等。

(4) 机构独立方面：与控股股东、实际控制人合署办公；职能部门受其控股股东、实际控制人纵向管理等。

(5) 业务独立方面：业务经营决策权利由其控股股东、实际控制人行使；关联交易显失公平或存在同业竞争事项等。

2. 保持“五独立”的法律建议

实践中，规则层面已经对上市公司独立性的各方面做出了详细且具备可操作性的具体要求，上市公司及其控股股东、实际控制人应当比照相关法规及规范性文件的规定，对其是否存在缺乏独立性的情况进行判断并就相关违规情况予以整改，具体而言：

(1) 在人员独立方面

应当对上市公司高级管理人员的劳动关系、在外兼职及领取薪酬的情况、财务人员的兼职情况进行梳理；应当避免控股股东、实际控制人通过提案权、投票权之外的方式不当影响、干扰上市公司人员任免的情况；可以与相关人员签署劳动合同并由上市公司发放工资和承担社保，保障其在公司专职工作。

(2) 在资产完整方面

应当注意上市公司房产、土地使用权、生产经营设备、商标、专利等主要财产的权属完整性及来源，应当避免纠纷或潜在纠纷的发生；对于自有土地、厂房、设备等固定资产有瑕疵的，尽量补齐不动产权证书等所有权登记文件；避免租赁存在瑕疵的土地、厂房、设备。

(3) 在财务独立方面

上市公司使用的财务管理系统应当与控股股东、实际控制人的财务管理系统相分离；应当检查是否具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；应当避免与控股股东、实际控制人共用账户的情况。

(4) 在机构独立方面

应当注意上市公司及其子公司的办公地址与控股股东、实际控制人的办公地址相区分，避免与控股股东、实际控制人职能部门混同的情况。

(5) 在业务独立方面

应当排查控股股东、实际控制人的同业竞争情况；应当完整识别关联方、注意上市公司关联交易的必要性和公允性；应当避免上市公司业务流程受到限制，需要控股股东、实际控制人审批、备案的情况。

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