国浩视点 | “当事人承诺制度”的理解与完善（下）

对于违法事实的承诺，各国在适用行政和解制度过程中采用了不同的标准，一种是“既不承认也不否认违法”模式，即当事人无须在承诺程序中承认存在违法或过失；另一种则是“承认违法”模式，即当事人须以承认违法作为达成承诺认可协议的条件或前提。前者以美国和澳大利亚为代表，后者以我国香港地区和英国为代表。”^[注1]

根据《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（以下简称《办法》）中的规定，我国的当事人承诺制度适用的应该是“既不承认也不否认违法”的模式，不论是申请书还是协议中，哪怕是公告中，都用的是涉嫌违法行为的主要事实，既没有事实认定，也没有违法性认定。但笔者认为，承诺证券、期货违法事实是当事人承诺制度的前提，应当形成“有限性承诺违法”的标准，即认同证券监督机构现有证据支撑的违法事实。

第一，违法是处罚的前提，没有违法就不存在行政处罚的前提。在当事人承诺制度中，证券监督机构是以掌握当事人违法的证据，要处以行政处罚为筹码，而当事人则是以赔偿损失、纠正违法等作为承诺。如果当事人不确认自己存在证券违法，那么当事人承诺制度也无法实施，更无法指望当事人能够纠正自己的违法行为，因此，当事人承诺制度应当是以承认违法为前提的。

第二，除了当事人的有限性承诺违法，仍应进行调查，取得初步证据证明存在的证券期货违法行为。在《证券期货行政和解实施办法(征求意见稿)》（以下简称《和解实施办法》）第四条规定，“当事人涉嫌从事违法行为，且案件经过必要的调查程序，符合下列情形之一的，可以适用行政和解程序……”但所谓“必要的调查程序”却在《办法》中被删除了。《办法》似乎不是很在乎调查的程度。如果未经调查，哪怕有当事人的自认，在行政法领域也不应当确定其实施了违法行为。没有证据支撑的当事人自认，无法判断违法事实，更无法对违法行为进行处罚。

第三，当事人不肯承认违法，很大程度上是害怕公示。实际操作中，完全可以在当事人对自身违法自认的前提下，固定相应的承诺材料，而在当事人承诺协议中，仅对主要事实进行概括性描述。当事人承诺中的自认违法的具体材料不必进行公示，以消除当事人对自认行为的顾虑。

根据中国证券监督管理委员会公布的行政和解的案例来看，目前证券期货当事人承诺制度并未广泛使用开来，笔者认为，对于虽然涉刑案件，也不应当采用“一刀切”的方式来杜绝当事人承诺制度实施的可能。

根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”因此，应当移送司法机关处理所暗含的条件是“依法需要追究刑事责任”。

结合《刑事诉讼法》第十六条的规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”可以理解为，如果将要移送的案子可能会被公安机关撤案、检察机关作出不起诉决定或者法院终止审理或者宣告无罪的话，刑事追责的可能性降低，也就不具备应当移送司法机关处理的义务。对于此类案件而言，同样具备当事人承诺制度实施的可能。

《办法》第七条第（三）项规定，“当事人涉嫌证券期货违法行为情节严重、社会影响恶劣”，在该条中，“情节严重”与“社会影响恶劣”之间用的是“、”，两者呈现并列关系，随达到“情节严重”的标准，但不具备“恶劣社会影响”的同样也可以适用当事人和解制度。但目前而言，《证券法》《期货和衍生品法》尚且对“情节严重”的标准不明确，同时也没有相关解释或者意见等对“社会影响恶劣”进行解释，在这一方面，立法者或证券期货监督机关应当进行完善。

(一) 当事人承诺制度应当成为阻却刑事诉讼的理由

虽然《办法》第十五条第二款规定，“国务院证券监督管理机构出具终止调查决定书后，对当事人涉嫌实施的同一个违法行为不再重新调查。”但第十六条第一款又规定，“有下列情形之一的，国务院证券监督管理机构应当终止适用行政执法当事人承诺：……（五）承诺认可协议履行完毕前，当事人因涉嫌证券期货犯罪被依法立案。”由于《办法》的规定没有明确排除因本案被刑事立案，自然应当包含因本案被刑事立案的情况。

根据《办法》的规定，即便在承诺认可协议的履行过程中，如果当事人因证券期货犯罪被依法立案了，也要终止程序，但终止以后并不由证券监督管理部门继续调查，而是根据“先刑后行”的原则，由公安机关进行立案侦查。但笔者认为，当事人承诺制度应当成为阻却刑事诉讼的理由。

首先，根据“二次性违法理论”原则，应当阻却刑事诉讼。“二次性违法理论”的主要观点即，“在现代法治社会中，存在着多方面、多层次的法律规范。这个完整的法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。现代社会制定刑法设立犯罪时，应当遵循‘出于他法而入于刑法’的立法基本原则，在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪都具有两次性违法的特征。”^[注2]二次性违法理论与刑法中的“罪责刑相适应”原则，以及行政法领域的“比例原则”相适应相关。认为刑事处罚重于行政处罚，若针对违法行为，行政处罚足够的情况下就不必适用刑法，只有在行政处罚不足以评价违法行为带来的恶，就应当适用刑法。因此，既然能够适用当事人承诺制度，其违法行为应当属于轻微违法，至少不属于行政法中的情节严重、社会影响恶劣的情况。这种行为更不应被评价为刑事犯罪。

其次，根据“禁止重复评价”原则，应当阻却刑事诉讼。在当事人承诺制度中，证券监督管理部门对其和解金中同样包含着“罚款”“没收违法所得”等内容，只是以和解金的形式展示，应当认为当事人的行为已经被评价过，并且已经被作出了处理。根据禁止重复评价的原则，就不应当再进入刑事诉讼领域继续被评价。

最后，根据信赖利益及过错归责的原则，也应当阻却刑事诉讼。在当事人承诺制度中，当事人按照其与证券监督管理部门之间的约定，履行其承诺，应当视为守约方。证券监督管理部门作为国家行政机关，经审查后进行的当事人承诺制度的施行具有公信力，当事人对其享有信赖利益的保护。而司法机关进行刑事立案后，终止原当事人承诺的履行并重新提起刑事侦查程序，单方构成违约，当事人的信赖利益被破坏，由于不利后果并非当事人原因造成，不应由当事人承担不利后果。

(二) 当事人承诺制度中的自认不应作为其自我答责

根据《刑事诉讼法》第五十四条第二款的规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《办法》第十条第二款的规定，“当事人提交的材料以及在沟通协商时所作的陈述，只能用于实施行政执法当事人承诺。”因此，当事人提交的材料以及沟通协商过程中所做的陈述不得随案移送刑事司法，同样不得用于行政处罚或者是民事诉讼。此外，《办法》的规定同样隐含着当事人的自我答责不得以其他方式转换或成为线索移交侦查机关，更不能进行公开，否则会抑制当事人作出承诺申请的情绪，更无法保证当事人在民事、行政、刑事案件处理上的合法权益。

实践中，当事人申请当事人承诺的原因多种多样，有的害怕调查时间过长，影响企业正常的生产经营、影响公司的市值管理；有的害怕受到过重的处罚或者转入刑事诉讼，还有的可能是惧怕更多的违法行为被查处。但不论怎样，都不能排除当事人违心认罚的可能。因此，如果以行政执法过程中当事人提交的自认材料可以移交刑事司法，加上我国刑事司法更多时候过于注重侦查环节形成的言词证据，可能会影响案件的公正审理。

从历史变更上来看，当事人承诺制度的最初雏形是证券期货行政和解制度，最初的《和解试点办法》第27条第2款规定：“中国证监会在就行政和解金的数额与行政相对人进行协商的过程中，可以采取适当方式，就投资者损失情况听取投资者的意见。”但在当事人承诺制度中，却修改为“国务院证券监督管理机构可以就适用行政执法当事人承诺涉及的专业问题征求证券期货交易场所、证券登记结算机构、投资者保护机构等相关机构或者专家学者的意见。”或许是担心投资者的介入，由于利益纠纷下的赔偿难以达成一致意见，故而取消了投资者协商的内容。笔者认为，投资人介入当事人承诺制度是具有一定意义的。

第一，符合外部监督的内在要求。《办法》第四条第二款规定，“国务院证券监督管理机构应当建立健全内部监督和社会监督制度，加强对负责行政执法当事人承诺工作的内设部门以及相关人员执行法律、行政法规和遵守纪律情况的监督。”投资人作为当事人违法行为所侵害的实施主体，由其进行监督并参与协商，有利于化解社会矛盾。

第二，便于投资人甄别及获赔等后续程序的顺利展开。投资人介入协商制度，避免了甄别失误造成的赔偿风险，同时在对和解金的定准上可以起到重大的参考作用。毕竟每个投资人对于自己的损失是最清楚的。

第三，投资人介入协商程序，也有利于投资人选择除与当事人和解、承诺金管理机构申请赔偿外，对于自己损失不足以清偿部分及时向法院提起民事诉讼以维护自己的民事权利，提升效率。

但同时也要考虑到，由于投资人众多，全部参与协商明显不现实，也会使当事人承诺制度的程序变得繁琐且低效，也违背了当事人承诺制度的设立初衷，为此，应当借鉴民事诉讼中证券纠纷特别代表人诉讼制度，有投资人选派代表，由代表进行参与协商。

其一，证据调查中的部门联动。由于当事人承诺制度的施行，投资人很少会取得案卷材料，故而在提起民事诉讼时处于相对弱势的一方。根据《民事诉讼法》第六十七条第二款的规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”但囿于《办法》中规定的当事人自认材料只能用于当事人承诺制度，由此，当事人可以申请法院调取证券监督管理部门自行调查的有关材料，证券监督管理部门应当予以配合。与此同时，证券监督管理部门可以提供公文书证的方式来对当事人承诺的过程进行说明。

其二，案件审理过程中的联动。不论是人民法院审理案件，亦或是承诺金管理机构分配赔付金，都应当核实投资人身份以及投资人是否是适格的获赔人，由于证据材料收集上的不一致，可能甄别的结果出现不一致的情况，因此，应当做到信息共享，当存在不一致的情形下，应当继续要求证券监督管理机构移送相关证据进行审理。

其三，执行过程中的部门联动。在法院强制执行的过程中，人民法院应当与承诺金管理机构建立起联动机制，双方应及时沟通损失人获赔情况，以避免超额给付的发生。

对于完成企业合规考察的且涉嫌刑事的案件，应当构建证券监督管理部门与检察系统的联动评价机制。对于是否应当给予刑事处罚，由检察部门提前介入予以考察，是否属于“情节严重、社会影响恶劣”的应当由证券监督管理部门予以评价。禁止重复评价的对象是违法行为，而不是对罪轻或者免于刑事追究的情节的重复评价。因此，如果企业合规能够成为出罪理由，且鉴于合规行为能够对其从轻处罚而避免被认定为情节严重或者具有社会恶劣影响，则应当考虑适用当事人承诺制度。

企业合规在当事人承诺制度中既是承诺采取的纠正涉嫌违法行为具体措施的体现，同时也是证明其主观态度的一个重要考量方面，故而应当完善企业合规考察的内容。在现有当事人承诺制度的基础上，增加以下两方面的内容。

其一，需要指定完整详实的合规整改计划，该计划必须具有可行性以及有效性。具体包括修改企业规章制度、设置合规专员，明确权责划分等等。

其二，引入第三方合规监管，站在中立的立场，对案涉企业的合规进行评估。不仅从合规计划的内容上，还表现在合规计划的施行上。

其三，设置合规考察期，在考察其内及时对案涉企业进行抽查或者走访，对合规整改的进程随时掌握，及时评估是否达成合规整改的目标。

对于在承诺协议履行完毕以后，发现有虚假记载该如何处理的问题。笔者认为，当事人承诺制度履行完毕后发现当事人虚假承诺的，应当对虚假内容进行考察，如果虚假内容加重了当事人的行政违法责任，应当认为是当事人对自我权利的放弃，而如果是当事人虚假内容不当降低了其行为的违法性，应当启动纠错机制，考虑到是由当事人自身原因导致，应当要撤销原有的当事人承诺协议，重新确定真实的违法事实基础。证券期货监管部门应当重新考量新的违法事实是否可以继续适用当事人承诺，而不应当“一刀切”地全盘否认。如果可以适用，则调整原有的承诺履行协议，对不足部分继续履行。如果不再适用当事人承诺制度，则应当转为行政处罚或者移送刑事司法，同时对于和解金部分不应予以返还。具体处罚上，还应秉持“禁止重复评价”原则，对于当事人已经履行的部分予以折抵，当事人已缴纳的投资人损害的赔偿金部分继续用于投资人赔偿。

任何制度的形成与完善都是在框架下不断细化、经过实践后修正的结果，但如果不进行尝试，完善之说将始终流于形式，因此，应当在一定范围内先行试验，总结经验，并不断思考，才能将该制度加以完善，使之更加符合我国实际情况。

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