国浩视点 | 承包人逾期索赔失权实务研究

根据我国住房和城乡建设部、市场监管总局联合印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）和《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用合同条款第19.1.（1）条之约定：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。

该条款借鉴了在国际工程界被广泛采纳应用的国际咨询工师联合会（FIDIC）编制出版的《施工合同条件》 (Conditions of Contract for Construction)）中的逾期索赔失权制度，并对索赔程序进行了细化，成为逾期索赔失权的基础依据。

但在实践中，由于承包人施工管理水平参差不齐，索赔意识淡薄，受人情观念影响等因素的缘故，其往往未能按照合同约定的索赔期限向发包人提出索赔请求，导致逾期失权的不利后果，这不仅影响到承包人的切身利益，也关乎工程质量和安全生产。

实践中，考虑到发包人在施工项目中多处于强势地位，能否直接适用逾期索赔失权条款，在司法实践中存在争议，根据个案的差异也存在不同的裁判规则。因此，笔者拟通过对相关规定及司法实务案例的梳理，对此问题进行剖析。

(一) 承包人逾期向发包人提出索赔不丧失索赔权利

参考案例1：HS建设有限公司（下称“HS公司”）、兴义市WL公路投资建设有限责任公司（下称“WL公司”）建设工程施工合同纠纷案^[注1]

裁判观点：对于“WL公司认为HS公司丧失索赔权利”一节，一审法院认为，HS公司并未丧失索赔权利。第一，《施工合同书》通用合同条款约定：因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证。该条款并未明确约定超过期限提交有关资料和凭证，就丧失索赔权利，因此即使超过索赔期限索赔，HS公司并不当然丧失索赔权利。第二，根据查明的事实，HS公司于2014年8月1日起全面停工后，双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等，WL公路协调指挥部办公室还在黔西南日报上发出要求WL公路各标段进行清算移交等事宜的公告。到2016年9月，WL公司李总发短信给翁某芳（HS公司的代理人）要求来做工程决算。说明双方一直就结算等事宜在进行协商，与WL公司主张的HS公司已丧失索赔权利也不符。综上，WL公司应根据《施工合同书》第22.2.4条的约定，赔偿HS公司相应的损失。

对上述问题，二审法院认为，WL公司关于HS公司因未在期限内提交相关资料而丧失索赔权利的上诉主张不能成立。一方面，《施工合同书》通用合同条款中并未明确约定HS公司超过期限提交有关资料和凭证，就丧失索赔权利；另一方面，根据查明的事实，HS公司于2014年8月1日起全面停工后，双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等，说明双方一直就结算等事宜在进行协商。

参考案例2：重庆HY建筑工程有限公司（下称“HY公司”）与重庆市铜梁区LT城市开发建设有限公司（下称“LT公司”）建设工程合同纠纷案^[注2]

裁判观点：对于发包人所辩称的“根据合同约定承包人应在知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利”的理由。人民法院认为，因该约定载明于双方签订的《施工合同》的通用条款内，该通用条款系发包人提供的格式合同，发包人未证明其已就该通用条款向HY公司作出明确说明，应视为未订立。而双方签订的合同专用条款对索赔事项约定为“任何因忽视、误解或者自行判断施工场地情况、发包人提供的地勘资料及综合管网资料而提出的索赔或工期延长申请将不获批准。”本案中，导致工程停工的原因不是双方在合同专用条款中约定的拒赔情形，系发包人的单方过错，且双方在签署的停工《签证单》内载明了HY公司在停工期间内未撤离的租赁设备，能够证明HY公司当时已经向发包人提出了索赔请求。故本院对发包人的该辩解理由不予采信。

参考案例3：四川YML高速公路有限责任公司（下称“YML公司”）、攀枝花GL建设有限公司（下称“PL公司”）建设工程施工合同纠纷案^[注3]

裁判观点：关于“原判决是否适用法律错误”一节，YML公司认为，PL公司未按双方签订的施工合同中关于索赔程序的约定进行索赔，按照合同约定已经丧失了索赔权。最高人民法院认为，双方当事人虽在合同中约定“关于索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出：①承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；②承包人应在索赔意向通知书后28天内，向监理人正式提交索赔通知书。”但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，YML公司关于PL公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。

参考案例4：安徽FYJG集团有限公司（下称“FYJG公司”）与阜阳市SNG建设工程施工合同纠纷案^[注4]

裁判观点：针对阜阳市SNG答辩所称的“涉案工程2010年11月停工，2014年9月恢复施工，那么依据《建设工程施工合同》通用条款第36.2条第（一）项规定，FYJG公司应在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知，FYJG公司已失权”一节，人民法院认为，涉案《建设工程施工合同》关于索赔期限的约定，与《民法通则》《民法总则》规定2年、3年诉讼时效规定不一致，合同当事人不选择按该条款进行索赔，并不产生丧失实体权利的法律后果。因此对阜阳市SNG主张FYJG公司已过索赔时效约定的主张，本院不予采纳。

注：在(2019)最高法民申2708号判决书中最高人民法院也持相同观点，虽然该案系发包人对承包人提出的索赔，但其中逾期索赔失权的本质是相同的。该案中MS公司认为《建设工程施工合同》通用合同条款19（3）约定：“发包人应在知道或应当知道索赔事件发后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付和（或）延长缺陷责任期的权利。”HT公司提起的违约索赔诉讼，早已超过合同约定的期限，其诉讼请求应予驳回。对此，最高人民法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。”根据该规定，适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间。因此，本案中，HT公司请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款规定：“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”MS公司在一审中并未提出时效抗辩，对于MS公司的该项上诉请求本院不予支持。

(二) 承包人逾期向发包人提出索赔即丧失索赔权利

参考案例5：ZT某局集团有限公司、宁夏BT能源化工有限公司建设工程施工合同纠纷案^[注5]

裁判观点：根据双方签署的《施工合同》通用条款第36条约定，一方向另一方索赔，要有正当的索赔理由，且需提供索赔发生的有效证据；因工期延误等情形造成经济损失时，需在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知28天内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；在索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，并于索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。本院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义，具有一定的时效性和程序性限制。作为承包人的ZT某局有限公司未及时主张土石方及桥涵工程施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。据此，本院对ZT某局集团有限公司有关土石方、桥涵停、窝工损失及相应的管理费损失的上诉请求，不予支持。

参考案例6：桂林市某建筑安装工程有限责任公司（下称“建筑公司”）、桂林GY置业投资有限公司（下称“GY建筑公司”）建设工程施工合同纠纷案^[注6]

裁判观点：建筑公司因施工质量存在问题停工后，由于一直不能拿出各方认可接受的加固解决方案，导致停工至今多年，建筑公司已经实质上停止履行合同。且根据双方签订的《建设工程施工合同》中关于建筑公司作为承包人索赔的约定，因GY建筑公司作为发包人发生违约的情况下，承包人认为有权得到追加付款，应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款的权利。因此，即使GY建筑公司存在未按照约定支付工程进度款以及施工用水、电未通导致延误工期等违约的情形，上诉人没有提供证据证明其在合同约定的期限内向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。故，建筑公司作为承包人，按照合同的约定，丧失了要求国裕建筑公司对其违约赔偿的权利。

从上述案例可以看出，对于能否直接按照发、承包双方约定的索赔期限处理承包人逾期索赔失权问题，司法实务中有不同观点，存在较大争议。

一种观点认为，承包人逾期向发包人提出索赔并不丧失索赔权利。主要理由有：

1. 发、承包双方若未明确约定逾期索赔的后果，则承包人不丧失索赔权利，如案例1；

2. 上述条款属于格式条款，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条第二项规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，该格式条款无效。发包人在合同中约定逾期索赔失权对承包人而言“加重对方责任、排除对方主要权利”，属于无效条款，如案例2；

3. 示范文本中提及的失权应理解为丧失程序性权利，权利人在约定时限内提出索赔报告，对方未按约定时限回复与其相对应的程序性权利，如“逾期视为认可”。权利方未在约定的权利时限内主张权利，其因未能及时、有效举证而失去“逾期视为认可”的权利，而非直接丧失实体权利。如果权利人有充分证据证明其权益受损，在诉讼时效内，不应剥夺其索赔的权利，如案例3；

4. 索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间,应属于诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法典》第一百九十七条第二款规定：“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”因此，承包人超过合同约定的28天向发包人提出索赔并不丧失索赔权利，如案例4。

另一种观点认为，承包人逾期向发包人提出索赔即丧失索赔权利。主要理由是，发、承包双方对逾期索赔失权的约定是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方均应受其约束，如案例5、案例6。

上述第二种观点系司法实践中的主流观点，在发、承包双方对逾期索赔失权具有明确约定的前提下，笔者倾向于认同第二种观点。理由如下：

首先，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，承包人索赔权利行使期限在功能上与诉讼时效类似，如权利人超过约定期间行使，则人民法院或仲裁机构将不对该实体权利进行保护；

其次，逾期索赔失权的合同约定对发、承包双方当事人具有法律约束力，承包人不能抛开合同中关于权利行使期限或程序约定而免除其应承担的不利后果；

最后，从权利义务对等的民法原则而言，施工合同中对发包人未及时确认或答复，应承担“默认”这一不利法律后果,承包人亦应根据合同约定及时行使权利，否则将丧失胜诉权，这样才符合民法对等原则。

综上，为了切实有效地维护承包人的合法权益，笔者建议：

首先，承包人在与发包人进行合同谈判的过程中，应当谨慎约定逾期索赔失权的条款。同时，尽量在合同中约定有效的文书送达方式，如指定联系人、联系电话、联系地址及电子邮箱等信息，以确保索赔意向通知书或其它相关索赔文件能够及时准确送达发包方，避免因发包方下落不明、拒绝签收导致无法有效送达的风险；

其次，承包人应努力提高施工管理水平，及时收集和整理与索赔相关的文件和资料，及时寻求律师的帮助。若承包人顾及发承包双方友好的合作关系，则承包人可考虑通过会议纪要、洽商记录、签证单或联系函、进度计划表、现场施工日志等书面文件的形式，在索赔期限内向发包人主张权利；

最后，承包人应增强索赔意识，严格遵守合同约定。民事法律活动以尊重当事人意思自治为原则，承认逾期索赔失权条款的有效性，是对当事人意思自治的充分尊重，为避免逾期索赔的不利影响，承包人应严格遵守索赔期限及索赔程序，并做好收发文的记录。若采用现场交付方式的，应确保发包人代表在交接单上签名并填写日期；若采用邮寄方式，建议使用EMS寄送，并保存好相关邮寄凭证。

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