国浩视点 | 新《公司法》下股东怠于履行清算义务法律责任承担问题研究

如何理解“怠于履行清算义务”，司法实践有三种争议观点^[注1]，第一种观点认为，“怠于履行清算义务”是指公司无法进行清算的结果，只要公司没有实际清算即可构成。第二种观点认为，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。第三种观点认为，将股东作为有限责任公司的清算义务人错误，清算义务人应当是董事，不应当包括股东^[注2]，故在公司怠于清算从而给第三人造成损失的情况下，股东不应对公司债务承担连带责任。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第14条采纳上述第二种观点，股东是怠于履行清算义务责任人，过错形态既包含故意的积极行为，也包括过失不履行的消极行为。关于“履行义务”的范围，不是指履行清算的一系列义务，仅为没有启动清算程序成立清算组，或者在清算组组成后，没有履行清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件等义务，这也是当前审判实践中的主流观点。

原《公司法》第一百八十三条规定“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成”，《公司法司法解释（二）》第十八条规定“有限责任公司的股东…未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东…因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。” 故原《公司法》规定股东是法定清算义务人，按不同情形，股东可能分别承担有限的损害赔偿责任和连带清偿两种责任形态。

新《公司法》第二百三十二条第一款规定“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。”可见新《公司法》已不再认定“股东”为法定清算义务人。关于承担责任形态，新《公司法》第二百三十二条第三款之规定“清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”第二百三十八条第二款规定“清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”故怠于履行清算义务责任形态仅包括赔偿责任，没有连带清偿责任情形。

新《公司法》规定董事为法定清算义务人，故权利人无法直接依据新《公司法》第二百三十二条第三款之规定作为请求权基础主张股东承担赔偿责任。新《公司法》虽然规定了股东不是法定清算义务人，但股东亦可成为意定的清算组成员。新《公司法》第二百三十二条第二、三款规定“清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。”因此，对上述条款文义解释和反面解释，公司章程或者股东会议决议可以另选除董事以外人员组成清算组成员，但至于能否全部排除董事人员，还是应在董事基础上另选他人，规定并不明确。

参照《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕52号）第22条规定“人民法院受理强制清算案件后，应当及时指定清算组成员。公司股东、董事、监事、高级管理人员能够而且愿意参加清算的，人民法院可优先考虑指定上述人员组成清算组；上述人员不能、不愿进行清算，或者由其负责清算不利于清算依法进行的，人民法院可以指定《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人组成清算组；人民法院也可根据实际需要，指定公司股东、董事、监事、高级管理人员，与管理人名册中的中介机构或者个人共同组成清算组。”

《公司法司法解释（二）》第八条第二款规定“清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。”

从中可知，公司强制清算时清算组成员可不包括清算义务人，在该解释路径下，清算组成员不仅包括清算义务人。比如，济南市中级人民法院（2021）鲁01民终8539号案件裁判观点认为，“公司自行清算时，清算义务人与清算组人员是两个不同概念，在公司自行清算的情况下，清算组成员亦可以由公司董事、股东或其他经公司决定的人员担任。”

但不论哪种解释路径，股东完全可以成为清算组成员。那么当股东通过公司章程或者股东会决议成为清算组成员后，相关权利人可依据新《公司法》第二百三十八条第二款规定主张股东承担怠于清算法律责任。法律责任形态既为赔偿责任，实质是股东怠于履行清算义务不作为的侵权责任，应按照侵权行为的法定构成要件去解构，即具备：侵权行为、过错、损害后果以及因果关系。   

(一) 侵权行为

股东怠于履行清算是消极不作为行为，属于消极事实范畴。罗马法有一个重要原则，即“主张积极事实之人，就该事实负有举证责任；否定事实（即主张消极事实） 之人，就该事实不负举证责任”^[注3]一般而言，消极事实并不存在或不以显性的方式存在，相比积极（存在）事实而言，较难获得证明。^[注4]为此，《九民会议纪要》第14条规定“股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成‘怠于履行义务’为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”明显《九民会议纪要》将“消极事实”举证责任分配给侵权人股东，由股东举证其存在积极履行清算义务的积极事实，若举证不能则承担举证不能败诉后果，债权人无须就股东怠于履行清算的消极事实进行举证。

(二) 有损害后果和因果关系

权利人起诉应有损害后果发生毋庸置疑，因为损害赔偿以损失填补为原则。关于因果关系问题，《九民会议纪要》第15条规定“有限责任公司的股东举证证明其‘怠于履行义务’的消极不作为与‘公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算’的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”

因此，股东作为侵权人，如果提出因果关系抗辩，根据“谁主张、谁举证”原则，股东应负有举证责任，若能够证明怠于履行清算义务与公司或者债权人损失发生没有因果关系，无须承担赔偿责任。比如，最高人民法院（2019）最高法民再172号案件裁判观点认为“本案所涉债务发生在2004年，根据另案法院2007年4月24日执行笔录的记载，水产公司在2007年另案执行过程中，已不具备清偿债务的能力。水产公司于2009年12月29日被吊销营业执照后，海洋渔业厅未对水产公司进行清算，但债权人并未提供充分证据证明海洋渔业厅未进行清算的行为与水产公司不能偿还公司债务之间存在因果关系。原审法院未支持光明公司主张农业农村厅承担清偿责任的诉讼请求，并无不当。”

股东该如何证明没有因果关系呢？《九民纪要》理解与适用给出的示例是，比如，有证据证明公司经营过程中公司财务室发生了火灾，公司账册和重要文件已烧毁，此事已向公安机关报案。又如，小股东有证据证明，公司主要财产、账册、重要文件均有大股东及其所派人员掌握、控制，即使其“怠于履行义务”，也与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果无关。^[注5]

此外，原《公司法司法解释（二）》规定，若因股东怠于清算导致公司主要财产、账册等灭失，致使公司无法清算的，股东应承担连带清偿责任，相当于承担连带责任。连带责任与赔偿责任是不同责任形态，适用不同的请求权基础，但新《公司法》没有明确延续上述规定，故至于在该种情形下，股东是承担连带责任还是赔偿责任有待司法实践验证。笔者认为，由于新《公司法》已经明确规定了赔偿责任形态，《民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，作法律体系解释可得，因欠缺连带责任的法律规定，权利人似已不能要求股东承担连带清偿责任。

(三) 过错

之所以将过错最后分析，是因新旧公司法也作出重大修订，需重点予以讨论。新《公司法》第二百三十八条第二款规定“清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”原《公司法》第一百八十九条第三款规定“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”

通过对比新旧公司法对清算组成员赔偿责任规定，新《公司法》规定“给债权人造成损失的”，股东过错要求是“故意或者重大过失”，“给公司造成损失的”，未要求股东是故意或者重大过失。与之类似，《日本公司法》第134条第2项规定：1.清算人延误其任务时，该清算人对公司承担损害赔偿之连带责任；2.前项的场合，清算人有恶意或重大过失时，该清算人对第三者亦承担损害赔偿之连带责任。笔者认为，新《公司法》修订原因在于，清算组成员相较公司与债权人，表现为不同形态的侵权行为，前者为法定侵权责任，后者为第三人侵害债权行为，适用不同的请求权基础。

关于股东怠于清算给公司造成损失的，由于“公司清算组成员的权利义务除公司法另有规定外，在清算范围内与董事相同”^[注7]，而董事属于法定清算义务人，一般当然也为清算组成员，股东作为清算成员的权利义务内容与董事基本相同，可作类比分析，类推适用法律规范。

比如，新《公司法》第二百三十八条第一款规定“清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。”第一百八十条规定“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”

因此，董事与清算组成员对公司均负有法定的忠实义务和勤勉义务，参照新《公司法》第一百八十八条规定“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”所以，当股东作为清算组成员怠于履行清算义务给公司造成损失的，必然未尽到忠实、勤勉义务，构成不作为的法定侵权行为，应当承担相应赔偿责任。

关于股东怠于清算给债权人造成损失的，我国学界通说为特别法定侵权责任，认为由于清算人对公司之外的第三人没有直接义务，其对债权人承担民事责任是根据其行为所引起的损害事实，依法律规定而产生。^[注8]所以，对于债权人而言，股东怠于清算造成其“债权”的财产性权益损失，构成第三人侵害债权，也即“债的当事人以外的第三人故意或者过失实施侵害债权人利益并造成债权实际损害的行为。”^[注9]

因第三人侵害债权要求行为人主观上有故意，而对于过失能否构成第三人侵害债权理论上存有争议。这就导致各国或地区立法考察清算人对债权人承担民事责任的主观要件有“故意或重大过失” 与 “故意或过失”两种立法例。^[注10]

此外，笔者检索发现，司法实践也有一种解释路径认为，清算义务人与清算组成员虽在主体要求上有所重合，但其产生的基础不同，清算义务人的确定系基于法律规定，而清算组成员的确定系依据清算义务人的委托。清算义务人未组织清算或怠于清算即注销公司的，造成损失或致使无法清算的，应当依法对债权人承担相应责任；而清算组成员在清算过程中，因故意或重大过失给债权人造成损失的，应当对债权人承担相应赔偿责任。^[注11]

但根据新《公司法》规定，严格讲清算义务人与清算组成员之间不符合委托关系，因为二者对外代表公司，对内也就不成立委托关系。新《公司法》采用“故意或重大过失”的立法体例，以“重大过失”作为过错归责，既可以调动股东等清算组成员参与清算的积极性，又能有效降低因清算工作可能发生的个人决策风险。

在明晰“给公司造成损失”和“给债权人造成损失”的请求权基础后，就股东如何承担赔偿责任较为明确：如果是公司作为原告起诉清算组成员股东怠于清算承担赔偿责任时，公司无需证明股东是否有主观过错，只要证实股东客观上有违反忠实和勤勉义务，未履行清算职责即可。而当债权人作原告起诉清算组成员股东怠于清算承担赔偿责任时，债权人应当证实股东主观上有故意或者重大过失，否则股东将不承担赔偿责任。

新《公司法》修订后对于股东怠于履行清算的赔偿责任有重大修订，新法施行后可能面临溯及力争议。比如：

1. 公司或者债权人，能否以新《公司法》主张董事作为法定清算义务人承担赔偿责任？

2. 股东能否以新《公司法》不再规定其为清算义务人为由，主张不承担赔偿责任？

3. 公司能否以新《公司法》主张股东怠于履行清算职责承担赔偿责任？

笔者认为，我国《立法法》第一百零四条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”参照较为完善的《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条至第五条规定，故以法不溯及既往为原则，有利溯及为例外。

因此，如果在新《公司法》施行前目标公司出现应当解散事由，此时应依照原《公司法》规定认定法定清算义务人及法律责任。如果在新《公司法》施行后目标公司出现应当解散事由，此时应适用新《公司法》相关规定。有疑问的是，如果在新《公司法》施行前目标公司出现解散事由，但解散事由出现十五日内已经到了2024年7月1日之后，此时如何适用？再如，目标公司未依法解散，但新《公司法》施行以前即具备解散事由且持续至施行之后才依法解散，此时又如何适用？

对此，2024年7月1日，最高人民法院出台新《公司法》施行的配套司法解释《关于适用<中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》，第六条规定“应当进行清算的法律事实发生在公司法施行前，因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。应当清算的法律事实发生在公司法施行前，但至公司法施行日未满十五日的，适用公司法第二百三十二条的规定，清算义务人履行清算义务的期限自公司法施行日重新起算。”那么从股东角度，此前公司处于僵局的，可以考虑在新《公司法》施行后按照新《公司法》第二百二十九条规定情形使公司符合解散情形，以减少作为法定清算义务人承担责任的风险。

2024年7月1日，国务院《关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》正式颁布，其中第二条为新《公司法》五年最长认缴期限规定设置了三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。对于部分非理性出资股东而言，难免存在利用公司解散制度逃脱出资责任情形，就会面临怠于履行清算义务、非法清算注销、被动清算注销以及责任承担范围等现实法律责任承担问题，势必会衍生大量诉讼。为此，相关专题殊值研究，本文抛砖引玉，仅先就其中的怠于履行清算义务问题进行讨论，后续再逐一讨论其他问题。本文观点如有不当之处，请各位同仁批评斧正。

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