国浩视点 |《行政处罚裁量基本规则》亮点评析

《裁量规则》第四条规定了裁量政策：“行政处罚裁量应当综合考虑资本市场监管需要等因素，确保处罚必要、适当，并符合社会公序良俗和公众合理期待。对同一时期类别、性质、情节相似的案件，处理结果应当基本均衡。”

严字当头是当前证券执法的主基调，这毫无疑问是正确的，但也须注意到，公平合理是行政处罚的基本原则，证券执法亦应如此。此次《裁量规则》明确提出，要确保处罚的必要和适当，并符合社会公序良俗和公众合理期待。在裁量政策上要求精准执法、宽严相济、不枉不纵，对于确有必要的才作出行政处罚，且处罚的方式和结果应当合情合理。实践中，不少案件的处理结果与公众的期待并不相符。以亏损型内幕交易为例，此类案件不仅罚款数额大（50万～500万元），而且移交公安机关追究刑事责任的比例高，从公众合理期待角度来看，对于亏损型内幕交易的追责力度未免过重、有矫枉过正之嫌。

《裁量规则》明提出类案同罚的裁量政策，这对实践有极强的指导意义。仍以内幕交易为例，综观2023年适用新《证券法》对盈利型内幕交易作出的行政处罚，罚没比例1倍到3倍不等，但违法情节上未呈现明显差异。个案中，部分当事人对类案应当同罚及处罚幅度过高提出过申辩，但未被采纳。^[注1]类案同罚裁量政策的提出，对监管机构审慎行使裁量权提出了更高要求，同案的处理结果应当相对均衡。

《裁量规则》第六条明确了裁量阶次划分：“对罚款有一定幅度的，在法律、行政法规、规章规定的处罚幅度以内，根据违法行为类型的性质、构成、特点等情况，一般按照以下百分比上下浮动10%的比例，划分从轻处罚、一般处罚、从重处罚等裁量阶次：（一）从轻处罚阶次，在法定最低罚款金额以上（没有法定最低罚款金额的除外）、法定最高罚款金额30%以下给予罚款；（二）一般处罚阶次，在法定最高罚款金额30%以上、60%以下给予罚款；（三）从重处罚阶次，在法定最高罚款金额60%以上、法定最高罚款金额以下给予罚款。”

新《证券法》大幅提升了各类违法行为的处罚力度，例如对信息披露虚假记载的罚款金额从原来的30万～60万元提升至100万～1000万元，对内幕交易、操纵市场的罚款倍数从原来的1～5倍提升至1～10倍，这在处罚幅度上赋予了监管机构极大的裁量权。然而，如何确定罚款数额、如何避免处罚畸轻或畸重、如何做到过罚相当等，一直是执法实践的突出难题。此次《裁量规则》对裁量阶次作了细化、量化，使得裁量权更为明确、更具操作性，无疑是规则的亮点之一。

《裁量规则》第七条规定了不予处罚的情形：“有下列情形之一的，不予处罚：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）当事人有证据足以证明没有主观过错，但是法律、行政法规另有规定的除外；（三）超过行政处罚时效；（四）其他依法不予处罚的情形。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚。”

《裁量规则》首次在证券执法层面确立“初违不罚”，将“以人为本”的执法理念落到了实处。实践中，当行政处罚裁量空间较大时，执法人员偏向于以“罚”避免潜在的不作为责任，滋生出“以罚代管”“一罚了之”等问题。“初违不罚”正确区分一般违法与轻微违法，给予当事人改正的机会，真正将处罚作为一种纠正、矫正的教育手段，而不单单是惩戒手段。

《裁量规则》明确将当事人不存在主观过错作为不予处罚的法定情形之一，虽然《行政处罚法》已有规定，但在监管部门的规则中再次明确仍有现实意义。该等情形下，将主观过错是否成立的举证责任从监管机构转移给了当事人，比如，当事人证明自己已经尽到合理的管理或注意义务，存在主动改正或及时中止违法行为，主动消除或减轻违法行为危害后果、配合处罚部门查处违法行为有立功表现等情形，这些都可以作为不存在主观过错的举证角度。

《裁量规则》第十条规定了从轻处罚的情形，其中，有“对违法事实没有异议，签署认错认罚具结书”情形的，可以酌定从轻处罚。该条是借鉴刑事司法中“认罪认罚从宽”制度在证券执法领域确立了“认错认罚从宽”制度。

近年来，我国刑事司法中实行“认罪认罚从宽”制度，实践效果较好。“认错”是指有认识能力的当事人在主观上自愿承认行为的违法性，“认罚”指当事人对处罚后果和处罚依据的同时接受，“从宽”是指依据裁量阶次从轻处罚。“认错认罚从宽”调动当事人由被动接受调查转向主动履行协助义务，是一种鼓励、引导违法行为人自愿认错认罚的制度，有助于提升行政执法效率，缓解执法过程中的矛盾与对抗。

《裁量规则》第十一条规定的法定从重处罚及酌定从重处罚情形里，均将对抗执法的行为列在其中。“殴打、围攻、推搡、抓挠执法人员，造成执法人员人身损害，或者限制执法人员人身自由”“毁损、伪造、篡改证据材料”等属于恶劣、严重的对抗执法行为，一旦出现，将构成法定从重处罚的情形；“侮辱、谩骂执法人员”“抢夺、毁损执法装备及执法人员个人物品”等行为的恶劣程度相对较轻，但也被列入酌定从重处罚的情形。

需要说明的是，证券监管机构可对拒绝、阻碍证券执法的行为单独作出行政处罚。对此，《裁量规则》明确，若对抗执法的行为已被行政处罚的，则该行为不再作为从重处罚的情节，这符合行政法上的“一事不二罚”的原则。

对于广大市场主体来说，配合监管执法是应尽之义务。在监管检查、调查过程中，通过单位和个人的行为，支持相关检查、调查工作顺利推进系法律规定的题中之义，包括为检查、调查人员进入相关场所提供便利，履行检查、调查工作所必要的程序性义务，按要求接受询问及提供文件资料等。

《裁量规则》第十五条、第十六条规定了共同违法当事人的处罚规则：“两个以上当事人共同实施违法行为的，应当将各当事人作为一个整体，认定主观过错、违法行为和违法所得。”“应当在处罚决定书中明确各当事人承担没收违法所得、罚款的金额。”

明确共同违法行为中各主体没收违法所得和罚款金额确有必要。内幕交易、操纵市场行政处罚案件中，同时对多个违法主体作出行政处罚时，往往仅列明共同违法所得金额和罚款金额，并不对单个主体应承担的违法所得和罚款金额予以细分，从而导致执行时互相推诿、执行难等问题。明确各当事人承担没收违法所得、罚款的金额，可以有效解决执行阶段的争议。

总的来说，作为资本市场首部系统性行政处罚标准，《裁量规则》标准统一、梯次合理，尤其是前文提到的诸多新规则、新制度，更是本次规则中的亮点。《裁量规则》正式出台实施后，无疑对规范行政执法，稳定市场预期，维护公平正义具有重要意义。然而，笔者认为，结合行政处罚实践，《裁量规则》在操作层面（尤其是裁量阶次划分）可能还有如下几点不足：

第一，《裁量规则》规定，对罚款有一定幅度的，一般按照以下百分比上下浮动10%的比例来划分从轻、一般、从重的裁量阶次，这是否意味着一般处罚阶次的上限可以是法定最高罚款金额的66%（60%*1.1）？如此一来，一般处罚的上限将落入从重处罚的阶次，可能会带来执法标准不清的疑惑。

第二，裁量阶次中，一般处罚的阶次是法定最高罚款金额30%以上、60%以下，该等比例设定似乎与市场的接受程度与合理期待存在一定差距。以信息披露虚假记载罚款为例，一般处罚阶次下，信息披露义务人将被处以300万～600万元的罚款，直接负责人的主管人员将被处以150万～300万元的罚款，与以往的处罚结果相比，被处以如此高额罚款的，往往涉及财务造假、资金占用、违法周期长等较为恶劣的情形。笔者建议，可考虑将法定最高罚款金额20%以下（含）设定为从轻处罚，将法定最高罚款金额20%以上（不含）、50%以下（含）设定为一般处罚，将最高罚款金额50%以上（不含）设定为从重处罚。

第三，裁量阶次还规定，给予买卖证券等值以下罚款的参考从轻、一般、从重的原则划分裁量阶次。实践中，限制期转让行为会被处以买卖证券等值以下的罚款，而该等罚款金额通常占交易金额的1%～20%，若按照《裁量规则》的阶次进行处罚，那么对限制期转让行为的罚款金额将远远超出以往的处罚标准，也与此类违法行为的过错程度极不相当。因此，笔者建议，针对给予买卖证券等值以下罚款的，将罚款比例设定在交易金额的1%～20%之间为宜。

第四，《裁量规则》仅就固定金额罚款作了阶次划分，对于倍数罚的阶次未作规定。对内幕交易、操纵市场等违法行为，执法机关可以作出1倍以上10倍以下的罚款，但具体的罚款倍数如何确定呢？是否可以参考《裁量规则》呢？笔者认为，若直接适用《裁量规则》，则会使得内幕交易、操纵市场的罚没比例远高于过往执法实践（从近几年的处罚实践来看，罚款倍数在3倍以上的占比极少，绝大多数是罚款倍数是2倍、3倍），甚至导致处罚畸高。因此，建议《裁量规则》对倍数罚的阶次另作单独规定。

针对以上不足之处，期待监管部门在征求意见后加以完善。总体上看，瑕不掩瑜，《裁量规则》积极意义十分明显，期待该规则完善后尽快实施。

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