摘要：《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）对报批义务做了相关规定，但报批义务究竟属于何种义务属性，违反报批义务应承担何种赔偿责任，赔偿范围如何确定等问题却都没有明确，理论界对此也是众说纷纭，本文通过对各种义务属性的分析，认为报批义务应属于先合同义务，违反报批义务应承担预期利益之赔偿，并通过对现有实务案例的分析对救济途径提出可操作的建议。
目 录
一、报批义务产生的情形
二、报批义务的义务属性
三、违反报批义务的赔偿范围
四、违反报批义务的继续履行诉讼请求设置
五、结语
01
报批义务产生的情形
根据《民法典》第五百零二条“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。”可知存在一类需经过批准手续才生效的合同，而这类合同的产生学者认为存在两种情形。[注1]
第一种情形是依照法律、行政法规的规定。这一种情形中存在两种子情形，第一类是法律、行政法规明确规定合同自批准之日起生效，这一类在现行法体系中仅有《探矿权采矿权转让管理办法》第十条，即“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”。
第二类是虽规定需要有关机关批准，但是并未明确规定相关合同需经批准才能生效，如《商业银行法》第二十八条“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。”这不免导致第二类情形是否适用《民法典》第五百零二条规定的争议，对此全国人大法工委在《民法典释义》中指出，对于法律、行政法规仅规定一些合同应当办理批准等手续，但没有明确规定未办理批准等手续影响合同生效的，需要结合具体情况，在法律、行政法规设定批准手续进行社会管理的性质和目的、民法典合同编保障意思自治与鼓励交易之间进行平衡判断。
最高人民法院认为从司法实践来看，常见的法律、行政法规规定的批准生效合同主要包括：第一，金融企业超过法定比例的股权转让合同，如《商业银行法》第二十八条、《证券法》第一百二十二条、《保险法》第八十四条。第二，国有资产转让，如《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条。第三，探矿权采矿权转让，如《矿产资源法》第六条。[注2]
第二种情形是我国现行法律、行政法规并未规定合同需经报批方可生效，但当事人双方在合同中约定了合同需经报批方可生效。但这种类型并非严格意义上《民法典》第五百零二条所规定的需经审批才生效的合同，原因在于根据《民法典》第五百零二条的表述，需经审批才生效的合同是依照法律、行政法规的规定，而如果是当事人在合同中约定了合同需经报批方可生效，其应当被归类为当事人另有约定的合同生效情形，但由于该种情形亦会使当事人产生报批义务，因此本文将一并对其进行讨论。
就报批义务的产生原因而言，法定义务说和约定义务说都存在，崔建远教授认为应以我国现行法的明确规定为标准确定哪些合同是需要经过审批生效，因此报批义务应当是法定义务，[注3]但与此同时，部分文章认为报批义务是约定义务[注4]。
02
报批义务的义务属性
时至今日，在当事人双方并没有明确约定报批义务条款的情况下，报批义务的义务属性是先合同义务、从给付义务还是附随义务仍然众说纷纭没有定论。[注5]孙维飞教授等就认为报批义务系源于诚实信用而产生的先合同义务[注6]，刘贵祥法官认为宜将报批义务归为从给付义务[注7]，朱广新教授则持报批义务是附随于已成立的合同的缔约性义务的观点[注8]，笔者将在下文中对前述观点进行讨论。
(一) 三种观点的内容
1. 附随义务
持此观点的学者认为在合同已成立但未生效的情况下，当事人除了要受到合同形式上的约束，还需根据诚实信用原则承担相应的附随义务，类似于在附条件的合同中不得恶意阻止条件的成就一样。[注9]
2. 先合同义务
持此观点的学者认为负有报批义务的一方拒不履行报批义务系违反诚实信用的行为，拒绝报批一方应承担缔约过失责任，原因在于当事人双方签订合同目的在于追究合同生效并受其约束的法律效果，如果负有报批义务一方当事人拒绝履行报批义务，则明显与当事人订立合同之宗旨不符，有违诚实信用，因此当合同成立后，负有报批义务一方应有促成合同获得批准的协作义务[注10]。
3. 从给付义务
持此观点的学者认为将报批义务定性为附随义务和先合同义务并不能产生请求义务方强制履行的法律效果，这将使得报批义务失去意义并与债权保护的宗旨相悖。刘贵祥法官认为报批义务赋予当事人以期待权，如负有报批义务一方当事人恶意不履行报批义务，即造成对期待权的侵害，因此，报批义务属于从给付义务，属于合同的默示条款。[注11]
(二) 三种观点的争议焦点
如上所述，我们可以看到，三种观点的争论可以归结于以下几个问题：第一，该种义务属性能否请求履行；第二，报批义务能否被视为默示条款；第三，三种义务属性产生的阶段。
1. 该种义务属性能否请求履行
笔者认为先合同义务与附随义务是存在要求继续履行的可诉性的。李伟等人认为原《合同法》第一百零七条规定的当一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定时，应当承担继续履行、采取补救措施、损害赔偿等违约责任，这里的合同义务应当包含附随义务，并且实质上附随义务存在先合同义务、合同履行及后合同义务中，只不过我国附随义务特指合同履行中的附随义务，因此先合同义务中的附随义务、合同履行中的附随义务都是可以请求继续履行的。[注12]在德国法上，在合同须经批准的情况下，协作获得行政许可的义务作为一项附随义务是可诉的[注13]，在王泽鉴教授所列举的花瓶买卖案例中，妥为包装是一项具有辅助功能的附随义务，如果该义务不可诉请履行，显然难以实现花瓶买卖的目的，故应认为其可请求履行。[注14]此外，在一定情况下，具有保护功能的附随义务也表现出可诉请性，例如当需要对利益进行预防性的保护时，保护义务也表现出独立的可诉性。
此外，之所以许多学者不承认缔约阶段的履行请求权，其目的在于保护当事人的磋商自由，避免强制缔约，但报批义务并非产生强制缔约之效果，原因在于报批义务产生的时间点在合同成立但未生效前，合同已经成立表明合同双方已经缔结合同。
2. 报批义务能否被视为默示条款
从给付义务说认为报批义务可以被视为默示条款，默示条款这一概念来源于英美法，最早由英国丹宁勋爵在Shell UK Ltd v. Lostock Garages Ltd一案中引入，其概念为“在合同中存在不能通过当事人双方在合同签订时的合意所解决的问题，此时，我们只能通过考察法律对当事人双方义务的已有规定进行解决，如果法律没有对其进行规定，则按照这类案例的通常规则进行解决，推断出当事人所应承担的一般义务”[注15]简言之，默示条款即合同中虽未载明，但根据当事人的意图必然包含在内的条款，该等条款可以根据法律规定或根据习惯、惯例得出。[注16]从这一角度来说，报批义务被视为默示条款确有合理之处，但问题在于一般认为我国司法实践历来不承认默示条款，[注17]在我国仅存在与此类似的合同漏洞填补规则，如《民法典》第五百一十条、第五百一十一条。除此之外，报批义务的产生时间为合同成立后生效前，而默示条款解决的乃是在合同履行过程中产生的问题，其所处的阶段是合同成立并生效后，德国学者拉伦茨认为，报批义务产生于前合同法律关系而非合同本身[注18]，因此两者适用的阶段并不相同。
3. 三种义务属性产生的阶段
虽然存在部分观点认为先合同义务的终点是合同成立之前[注19]，但这一提法是存在一定问题的，因为其明显忽视了一些已成立但未生效的合同。所谓先合同义务，其定义为当事人为了缔约而于接触或磋商过程中产生的保密、忠实、告知、保护、协助等义务[注20]，而在合同成立后生效前，该等义务仍然存在，因此笔者认为先合同义务的终点应为合同生效时。
而对于附随义务，我国一般认为是指履行中的附随义务[注21]，因此附随义务产生的阶段是合同生效后，从给付义务作为一项辅助主给付义务的义务，其产生的阶段也是合同生效后。
4. 未在合同中明确约定的报批义务应属先合同义务
笔者认为，应将未在合同中明确约定的报批义务定位为先合同义务，理由如下：
第一，从报批义务产生的阶段来看，先合同义务产生于合同成立后生效前，而附随义务及从给付义务是发生在合同成立并生效后，处于合同履行阶段产生的义务。
第二，我国并不承认默示条款，并且根据上文分析，适用默示条款是为了处理合同履行过程中产生的问题，其类似于合同漏洞填补规则，但报批义务并不是为了解决合同履行问题，而是为了解决合同生效问题，其适用的阶段是合同生效前。
第三，从上述分析来看，先合同义务存在可诉性。
03
违反报批义务的赔偿范围
如合同有约定报批义务条款及相应的违约责任，则违反报批义务一方按照合同条款约定来承担责任自是无可争议，但若未约定报批义务条款及相应的违约责任，则违反报批义务一方应按照违反先合同义务承担缔约过失责任，应当赔偿信赖利益损失。信赖利益损失，即当事人相信缔结的合同将成立并生效，但由于相对人的过失导致合同并未成立或生效从而产生的损失。信赖利益损失包括直接损失和间接损失，直接损失即权利人为缔约所花费的实际成本，关于间接损失王利明教授认为机会利益损失不仅举证困难，并且容易引起恶意串通损害第三人利益[注22]，也有学者认为信赖利益损失的赔偿应以使受害人恢复到未缔约之时的状态为目的，因此不应将可得利益损失划入赔偿范围。[注23]而崔建远教授则认为应当赔偿机会损失。[注24]
笔者认为，将可得利益损失划入违反报批义务的赔偿范围中是值得肯定的。第一，参考现行法律关于预约合同的损失赔偿范围，预约合同订立时，本约尚未成立，而根据《民法典合同编通则解释》第八条规定，对于违反预约合同时的赔偿损失，法院可以综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定，对此，最高院认为预约合同所记载的内容越接近本约，则赔偿范围越接近履行利益。[注25]而报批义务产生于合同成立后生效前，相较于预约合同而言，已经属于本约成立的范畴，此时合同仅剩生效即可进入履行阶段，合同本身的权利义务关系内容已经确定，因此，其已无限接近本约履行，应当允许权利人主张预期可得利益的损失。第二，将预期可得利益纳入赔偿范围更有利于保护当事人信赖利益。因为一旦将预期可得利益纳入赔偿范围，当事人就能充满信心地基于合同内容安排未来事务，此时当事人的利益得到了充分保护，无论是合同得以履行还是可得利益得到赔偿对他来说都能获得预期利益。[注26]通过将可得利益赔偿损失纳入损害赔偿范围可以促进合同交易，并提高社会整体的财富积累和经济利益[注27]。在实务中，如在深圳市B投资发展有限公司、A市财政局股权转让纠纷一案中，由于被告拒不履行报批义务，最高院即认为由于被告恶意阻止合同生效，其行为明显违反诚实信用原则导致原告存在客观合理的交易机会损失，最后判决被告支付原告股权出售价差[注28]。
但是需要注意的是，将预期可得利益损失纳入赔偿范围并不意味着权利人必定能取得这部分损失，权利人是否能够取得可得利益损失取决于其是否拥有合理的期待利益，而评判是否拥有合理的期待利益的标准，笔者认为应当取决于审批通过可能性的高低，为此权利人需证明现有材料和条件已经满足审批要求，只要负有审批义务一方向审批机关申请即可通过。笔者认为权利人可通过提前向审批机关申请获取审批材料清单，对比得出现有材料和条件是否已经满足审批要求。
基于以上分析，笔者建议在实务合同条款的设置上，优先建议当事人将报批义务及相应的违约责任明确约定在合同中，如此可以明确赔偿的金额。如果当事人未将报批义务及其相应的违约责任明确约定于合同中，则建议权利人搜集证据材料证明本合同已具备审批通过的全部要件，若报批义务人前往申请审批通过概率极高，以此来主张可得利益的损失。
04
违反报批义务的继续履行诉讼请求设置
经过上文的讨论可知，无论报批义务条款是否载入合同，权利人都可以请求法院要求相对方继续履行报批义务，但问题在于要求负有报批义务一方继续履行报批义务在执行过程中很可能存在障碍，此时，权利人可以选择代为履行报批义务，而在选择代为履行报批义务时，权利人很可能需要负有报批义务一方配合提供相应的报批材料，因此，在诉讼请求的设置上，需要有要求负有报批义务一方配合提供报批材料的诉讼请求，前述诉讼请求的设置是具有实务上的可操作性的。
首先，根据原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”虽然前述法条已经因《民法典》生效而失效，但仍具有参考价值。因此，在负有报批义务一方拒不履行报批义务时，权利人可以替代履行报批义务。在实务中，法院也支持前述替代履行的请求，如在察右前旗S铁矿、杨某民与察右前旗J矿业有限责任公司采矿权转让合同纠纷中，法院即判决“S铁矿及杨某民在30日内履行S铁矿名下的采矿权转让给J公司的报批义务；如果不按本判决规定期限履行，J公司可自行办理申请报批手续。”[注29]
其次，在代为履行报批义务的过程中，权利人可能需要负有报批义务一方配合提供相应的报批材料，因此在诉讼请求的设置上，需要设置要求负有报批义务一方配合提供相应的报批材料的诉讼请求。此种交付文件的诉讼经常出现在建设工程施工合同纠纷中，其中有部分案件请求交付文件的诉讼请求被法院驳回，如新疆池嘉昊物流有限公司与上海石化消防工程有限公司乌鲁木齐分公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院即认为“在结算审核报告中已经附随了工程资料，池嘉昊公司再请求交付工程资料，但又未明确请求何种类的资料，对该请求无法支持。”[注30]
在新疆G新材料科技有限公司与林州Z建筑工程有限公司、杨某飞、新疆J建筑安装工程有限公司奎屯分公司、潘某彬建设工程施工合同纠纷一案中，法院即认为“关于移交工程资料的问题。根据法律规定，诉讼请求应当明确、具体。上诉人要求被上诉人移交工程资料，但具体是哪些资料，在法庭释明以后，上诉人仍不能明确其诉讼请求。”[注31]
而有些则被法院支持，如在林州市J建筑工程公司与陕西M大饭店有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案[注32]中，法院即支持了原告要求交付资料的诉讼请求判决对方交付，对比支持和不支持的理由可以发现，法院驳回的理由基本上是由于原告的诉讼请求中只是笼统要求被告交付文件，却并没有明确要求交付的文件明细，最终法院以原告诉讼请求不够明确为由驳回，而支持的案例中，原告在起诉时列明了相应的文件明细。
因此，在设置要求负有报批义务一方配合提供相应的报批材料的诉讼请求时，权利人需明确要求对方配合提供的文件明细，在起诉时附上文件清单。
05
结 语
笔者认为，如当事人在合同中明确约定报批义务条款，则应当认定为单独生效的合同条款，如果负有报批义务一方的当事人违反报批义务，则应当按照违约责任处理，承担合同约定的违约责任。如当事人未在合同中明确约定报批义务，则应当将报批义务认定为先合同义务，如果负有报批义务一方的当事人违反报批义务，则应当承担缔约过失责任，而缔约过失责任应当包括预期可得利益，最终预期可得利益能否获得法院支持应当取决于合同审批通过的可能性高低。
鉴于以上分析，笔者建议在签署需报批的合同时，优先选择设置报批义务条款并约定违约责任，如一方违反报批义务进入诉讼，如当事人意图使合同生效，则可以选择要求对方继续履行或代为履行，在选择代为履行过程中建议将要求对方交付报批过程中所需材料作为一项诉讼请求列入，并明确所需材料的具体明细。
注释及参考文献
作者简介
董佳乐
国浩宁波律师
业务领域：争议解决、资本市场
邮箱：dongjiale@grandall.com.cn
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