国浩视点｜新《公司法》与刑法修正案（十二）联动下董监高违反信义义务的法律风险分析

新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）已于2024年7月1日起施行。其中，关于董监高制度的完善也是本次修订的一大重点，涉及董监高修订条文高达数十条，不仅对董监高任职资格等进行细化，比如新《公司法》第一百七十八条规定“被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年”“对公司企业责令关闭负有个人责任，自该公司、企业被责令关闭之日起未逾三年”“个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人”不得担任公司董监高，还对董监高背信侵害公司利益的行为及法律责任进行明确，比如新《公司法》第一百八十一条、第一百八十二、第一百八十三及第一百八十四条，列举了禁止侵占公司财产、挪用公司资金等绝对禁止行为、还列举了不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务、关联交易等相对禁止行为，新《公司法》第一百八十六、第一百八十八、第一百九十一及第一百九十二明确了董监高及双控人违反信义义务的法律后果。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释〔2024〕7号）第5条明确，新《公司法》施行前的企业董监高实施不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务、关联交易等背信行为的认定，适用新《公司法》。

与新《公司法》同时通过的还有刑法修正案（十二），自2024年3月1日起施行。刑法修正案（十二）将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪从国有公司、企业、事业单位董监高扩大至其他公司、企业的董监高。

可见，立法机关通过《刑法》与《公司法》联动修订，区分董监高背信行为造成的不法侵害程度，协同刑事与民事两种保障方式，促使董监高能忠实勤勉履行义务，以加强公司合法发展、合规治理。

信义义务起源于信托理论，在信托理论下，受信人要以委托人利益最大化为行为目标。董监高的信义义务是指为了公司利益的最大化，董监高不能做出违反忠实义务的行为，且在履行职责时要尽到谨慎和勤奋义务。忠实勤勉是董监高信义义务的基本内容。

(一) 忠实义务

不同于原《公司法》仅简单概括了董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，新《公司法》对董监高的忠实、勤勉义务作出了具体规定。新《公司法》第一百八十条第一款规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董监高对公司负有的忠实义务，是要求在履行职责时，必须以公司的最大利益为出发点，不得将自己的个人利益置于公司利益之上，应当主动采取措施，避免自己的个人利益与公司利益发生冲突。包括在决策过程中保持客观公正，不利用职权为自己或他人谋取不正当利益，如收受回扣、侵占公司财产、泄露公司机密等行为，这些都是对忠实义务的严重违反。

需要指出的是新《公司法》不是全盘禁止与公司存在潜在利益冲突的行为。如董监高实施的关联交易等行为，虽然与公司可能存在利益冲突，但法律并不绝对禁止，只是作出了特别规定。

(二) 勤勉义务

新《公司法》第一百八十条第二款规定董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。如新《公司法》第五十一条的催缴出资义务、第五十三条的防止抽逃出资义务、第一百六十三条的防止违法提供财务资助义务、第二百一十一条的防止违法分配利润义务、第二百二十六条的防止违法减资义务等，都是公司董监高应履行勤勉义务的具体体现。

(三) 主体范围

新《公司法》第一百八十条第三款规定公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。原《公司法》仅规定董监高对公司负有忠实勤勉义务，然而我国大多数公司的治理模式实际还是股东会主义，控股股东、实际控制人基于股权上的影响力，可以通过担任公司要职或者操控影子董事等行为，做出损害公司、其他股东和公司债权人利益的行为。

为规范这一行为，新《公司法》拓展公司忠实勤勉义务的主体至公司控股股东、实际控制人，进一步保护了公司、其他股东和公司债权人利益。

新《公司法》将原《公司法》第148条第（四）、（五）项分别罗列成条，规定了禁止公司董监高违反忠实义务的具体行为，与之对应的是刑法修正案（十二）将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪主体从国有公司、企业、事业单位扩大至其他公司、企业，进一步提高了对公司董监高的要求。

(一) 违反忠实义务

1. 关联交易及利用公司商业机会——为亲友非法牟利罪

新《公司法》第一百八十二条规定董监高及近亲属或其近亲属直接或间接控制的企业直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

司法实践中很多关联交易是董监高在幕后控制，新《公司法》弥补了这一漏洞，扩大了关联交易的范围，不仅将董监高间接与公司从事的交易纳入关联交易范围，而且将董监高的近亲属、董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业、与董监高有其他关联关系的关联人与公司之间的交易也纳入关联交易范围。当然，董监高与公司进行关联交易，并不直接导致合同无效、可撤销或者不发生法律效力。实际上，实务中关联交易可以降低公司成本、提高效率，但也容易导致公司利益受损，因此需要审慎考虑这种交易行为是否可能损害公司的整体利益。基于以上原因，新《公司法》对关联交易作出了特别要求。

新《公司法》第一百八十三条规定董监高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。董监高履行报告义务并经公司决议通过或根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会的除外。商业机会是公司实现利润增长的重要手段之一，但是基于董监高职位的特殊性，其有时可能会凭借职务的便利条件，将原本属于公司的商业机会据为己有或为他人谋取利益。因此新《公司法》规定，原则上禁止董监高利用公司商业机会，仅留下了两种例外情形。

针对新《公司法》禁止非法关联交易及利用公司商业机会的规定，刑法修正案（十二）将原来的第一百六十六条为亲友非法牟利罪主体从国有公司、企业、事业单位的工作人员扩张至国有公司、企业、事业单位的工作人员及其他公司、企业的工作人员；规定了以上人员利用职务便利将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营、以明显不合理价格从自己的亲友经营管理的单位采购或销售商品、接受服务、从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务，致使国家、公司、企业利益遭受重大损失的，将触犯本条规定，构成为亲友非法牟利罪。

2. 同类交易——非法经营同类营业罪

新《公司法》第一百八十四条规定董监高未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。本条是关于董监高竞业禁止的规定，旨在防止公司管理层利用职务便利从事与公司利益冲突的活动，从而保护公司和股东的利益。同类业务通常是指与主营业务相同或相似的业务活动，包括但不限于生产、销售、服务等。

针对新《公司法》禁止同类经营的规定，刑法修正案（十二）第一百六十五条非法经营同类营业罪主体从国有公司、企业的董事、经理扩张至从国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员及其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员；规定了以上人员不得利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益数额巨大或致使其他公司、企业利益遭受重大损失的，将触犯本条规定，构成非法经营同类营业罪。

3. 徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪

除此以外，刑法修正案（十二）第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪将主体从国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员扩张至国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员及其他公司、企业直接负责的主管人员。规定了以上人员不得徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的将触犯本条规定，构成徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。

(二) 违反勤勉义务

针对董监高违反勤勉义务，现有的规定仅为承担民事责任。如新《公司法》第一百八十八条规定，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

在《刑法》中，目前还未有将国有公司、企业、事业单位人员外违反勤勉义务给公司造成重大损失的情况作为犯罪行为进行打击。由于违反勤勉义务而犯罪大部分是国家工作人员的失职罪名，如《刑法》第一百六十七条规定的签订、履行合同失职被骗罪的犯罪主体是国有公司、企业、国有事业单位直接负责的主管人员，《刑法》第一百六十八条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪的犯罪主体是国有公司、企业、国有事业单位的工作人员。以上犯罪并未涉及到民营公司或者企业的董监高等人员。因此，对于公司的董监高违反了对公司的勤勉义务，目前仅限于民事赔偿责任，还未涉及到刑事风险。

2023年7月14日，党中央发布《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，意见指出，民营经济是推进中国式现代化的生力军，是高质量发展的重要基础，要加快营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，全面构建亲清政商关系，使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，引导民营企业通过自身改革发展、合法合规经营。借助新《公司法》的修订、刑法修正案（十二）将三个原本只对国有企业等相关人员适用的罪名扩大到民营企业，目的正是为了促使民营企业合法合规经营。董监高违反忠实勤勉义务，除承担民事责任外，还存在刑事责任的风险，因此，董监高需对该风险进行提前防范，切实合法合规执行职务。

(一) 尽责履行忠实勤勉义务

根据《中央企业合规管理办法》，合规是指企业经营管理行为和员工履职行为符合国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则，以及公司章程、相关规章制度等要求。对于董监高而言。一方面不仅要清楚地认识到企业及自身所面临的各类风险，另一方面也要把风险防控前置，必须关注自身履职行为的合法合规性，不仅是被动的不违法，而是积极地主动按照法律要求或者高于法律要求的各项规范执行公司事务。

(二) 向股东会或董事会报告，通过股东会或董事会决议

新《公司法》第一百八十一条规定的董监高违反忠实义务的行为如侵占挪用公司财产、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储、利用职权贿赂或者收受其他非法收入、接受他人与公司交易的佣金归为己有、擅自披露公司秘密的属于绝对禁止行为，董监高在任何情形下均不得实施。

针对新《公司法》第一百八十二条至第一百八十四条规定的禁止非法交易、利用公司商业机会、同类经营属于相对禁止行为，这些行为并非一概不能行使，而是需要履行特别的程序。程序上，实施关联交易、利用公司商业机会或者经营同类营业的行为之前，必须首先就具体事项主动向董事会或者股东会进行报告，履行信息披露义务，未经报告不得实施。信息披露的重点是让公司知悉和了解关联交易的发生，揭示关联交易的内容以及可能存在的利益冲突，展示关联交易是否公平。披露的对象是公司的有权决策机关，董事会或者股东会。披露的内容应该符合真实性、充分性、准确性和及时性要求。实质上，相关事项需要经过公司决议机关审议通过，取得公司实质同意。公司决议机关可由公司章程根据实际情况灵活决定，新公司法对此并没有作出限制，可以为股东会或者董事会。根据新《公司法》第186条的规定，决议机关为董事会，则关联董事应当回避，不得参与相关事项的表决，以确保决议的公正性。若出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人，该事项将提交股东会审议。

(三) 风险隔离利器——董责险

新《公司法》第一百九十三条规定，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

董责险的全称是董监事和高级管理人员责任保险，属于职业保险中的一种，其标的是董事等高管在履职过程中对第三人的民事赔偿责任，主要和董事、监事、高管的勤勉尽责、忠实义务相关联。如果董事、监事、高管在履职的过程中因为不当行为导致对第三人的损害，第三人提出损害赔偿的话，就由保险公司来承担相关费用以及对相关金额进行补偿。董事可以购买董责险，防范由于履职过程中的不当行为遭受第三方提出的赔偿请求所导致的财务损失。但需要提出的是，一般来说，董责险明确排除了故意行为，但是否排除重大过失行为，需要根据保险合同中的具体内容予以确定。

新《公司法》与刑法修正案（十二）的修订不只是时间上的统一，还有内在逻辑和条文的统一。二者同步落点董监高忠实勤勉义务，对董监高合法合规履职提出更高要求。董监高违反忠实勤勉义务的，除承担民事责任外，还可能存在承担刑事责任的风险，因此，董监高在履职过程中一定要关注法律法规以避免履职风险。

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