国浩视点 | 谈职务行为的免责界限——用人单位向劳动者主张侵权责任的可行性分析

(一) 职务行为的界定及适格主体

职务行为通常是指工作人员在其职责范围内以用人单位的名义所从事的直接或者间接受益于单位的行为，其核心特征可以概括为行为显现单位意志，单位名义，并为单位受益。青岛市中级人民法院在（2015）青民五终字第793号判决中也曾对此问题做出过说明，认为是否构成职务行为的判断依据主要为“1、是否以用人单位名义；2、是否在外观上足以被认为属于执行任务；3、是否依社会共同经验足以认为与用人单位职务有相当的关联。除此以外还必须考虑其他特殊因素，如从行为人所为行为的时间、地点、场合、内容、行为名义、行为的受益人、是否与用人单位意志有关等。”

一般而言，职务行为的适格主体是指用人单位的工作人员，该主体包括但不限于劳动者，公务员、参照公务员管理的工作人员等也是其外延，也不仅仅指一般工作人员，还包括董监高等特殊主体，不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员^[注2]。

(二) 职务行为免责的理论依据与实践情况

职务行为免责是理论界与实务界通行的法律规则。从理论层面看，只要用人单位的法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为用人单位实施的行为，而不是他们个人的行为，因此产生的责任也应当由作为雇主的用人单位承担，而不是他们个人负担^[注3]。因此在一般情况下用人单位工作人员的职务行为法律后果归属于用人单位。在《民法典》生效以前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，以及《中华人民共和国侵权责任法》中均对职务行为免责做出了详细规定，现已被《民法典》第1191条替代。在司法实践中，法院通常通过援引《民法典》1191条，肯定职务行为免责这一法律规则，即劳动者开展职务行为所带来的法律后果应当由用人单位承担。

(三) 职务行为免责的例外情形——两种侵权形态

虽然一般法院从保护劳动者权益角度，对于职务行为造成的损害通行采取免责态度，但是在某些特殊情况下，法院允许用人单位直接向劳动者主张责任，也即“职务行为免责的例外情形”。在法律层面上，我国《劳动法》与《劳动合同法》均未就用人单位是否能向劳动者就其因职务行为而造成的损失主张经济赔偿作出规定；而从部门规章层面，《工资支付暂行规定》及《山东省企业工资支付规定》允许公司通过扣除劳动者工资的方式取得赔偿，但存在金额限制，且难以解决劳动者已离职时的追责问题，用人单位据此直接主张赔偿责任相对困难。而《民法典》第1191条第一款后半部分的劳动者职务行为免责的“过错例外”逐渐成为用人单位维护自身合法权益，向劳动者追偿的主要法律依据。

在实践中，用人单位因劳动者的职务行为向劳动者主张侵权责任主要存在以下两种形态：第一种侵权形态为劳动者侵犯了第三人的权利，用人单位依法向第三人承担侵权责任后，就自身所受损失向劳动者追偿。此种情况下，用人单位向劳动者追责具有较为明确的法律依据^[注4]，如果劳动者在主观方面存在故意或者重大过失，那么用人单位即对劳动者取得追偿权；第二种侵权形态为劳动者直接侵犯了用人单位的权利，如劳动者直接损坏公司财产，或因决策失误导致公司利益受损等。对于此种侵权形态而言，虽然《民法典》并未对此做出明确规定，但根据侵权责任法的一般原理，虽然侵权人存在受雇于用人单位这一特殊身份，但民事主体侵犯他人的合法权益应当承担相应的法律后果。山东省高级人民法院在（2018）鲁民再179号案同样曾直接针对劳动者行为违反单位规章制度直接侵犯用人单位合法权利这一情况，判决劳动者对单位承担赔偿责任，可见“有损害必有救济”的原则贯穿侵权责任承担的始终。

《民法典》第1191条规定的劳动者免责例外条件被严格限缩于劳动者主观层面存在“故意或重大过失”，司法实践中就此条件的认定标准存在争议，下文将主要根据青岛地区司法实践情况，对此进行释明。

基于“谁主张谁举证”的诉讼法原则，用人单位承担就劳动者构成“故意或重大过失”的举证责任，在青岛地区最终判决劳动者承担侵权责任的判决中，大部分情况下系用人单位顺利提供了相应客观证据，而少部分情况下则为法院根据案件具体情况适用推定的方式认定劳动者构成“故意或重大过失”，现分析如下：

(一) 行政机关出具认定劳动者存在故意或重大过失的鉴定文件

如果用人单位能够提供较为明确的客观证据证明劳动者对损害结果的发生主观方面系故意或重大过失，则法院最终判决劳动者承担责任的案例较为常见。在司法实践中，如果被诉劳动者在用人单位从事泛技术类工作，由于技术标准的客观性，且开展技术性鉴定往往具备可行性，因此鉴定报告性质的证据是常被法院采纳认定构成“故意或重大过失”的证据种类。

经检索，在青岛地区最终判决支持劳动者承担责任的案例中，大部分案件案情均为劳动者驾车发生交通事故致第三人伤亡。而法院认定劳动者构成重大过失的主要依据即为行政机关出具的交通事故责任认定书。如（2021）鲁02民终15671号案中法院即以雇员交通肇事导致严重损害后果，受到刑事处罚，而认定存在重大过失；（2022）鲁02民终10704号以交通事故认定书作为依据认定工作人员承担事故主要责任存在重大过失；（2016）鲁02民终10358号案同样系通过交通事故责任认定书认定工作人员存在重大过失，用人单位可以据此向其追偿。（2022）鲁0281民初4180号、（2024）鲁0285民初6286号等青岛基层法院审理此类案件也基本秉持了同样的裁判思路。

但同时需要指出的是，并非所有的依据交通事故责任认定书请求认定员工存在故意或者重大过失都一定会得到支持，如（2021）鲁02民终12263号案中法院曾论述：所谓“重大过失”是指行为人违反了普通人对损害发生的最低注意义务，意即损害之发生极易避免。本案结合具体案情受到车辆自身等多重因素的影响，无法直接根据责任认定书推定工作人员主观上存在重大过失，难以认定违反了普通人最低标准的注意义务。

(二) 劳动者违反了相应法律法规

在实践中，如果劳动者的职务行为已经明显违法，法院大多倾向于直接认定劳动者构成故意或重大过失。除此之外，对于特定领域可能存在统一确定的技术规范，如果劳动者违反相应行业规范开展职务行为，则法院也可能倾向于认定劳动者构成故意或重大过失。如（2016）鲁02民终914号案中，法院以工作人员行为构成刑事犯罪，违反职业标准要求，违反安全操作规范基本要求为依据认定工作人员构成重大过失；又如（2019）鲁02民终7048号案中，法院以员工违反《中华人民共和国道路交通安全法》作为认定员工在职务行为中构成重大过失的依据。

(三) 劳动者严重违反了用人单位制定的规章制度

部分案例中，法院认为如果劳动者明显违反了用人单位指定的规章制度，则也可以认定为构成重大过失。如（2019）鲁02民终1441号案中，根据员工违反规章制度错误发货存在疏忽的行为，直接要求其承担赔偿责任。再如（2020）鲁02民终14137号案中，法院认为该案中工作人员违反了用人单位制定的规章制度，确实存在疏忽大意、过于自信及对自己约束不严的过失，而且给单位以及受害人均造成了巨大的损失，用人单位可以据此追偿。但需要说明的是，并非所有规章制度都可以成为直接认定劳动者是否承担责任的依据，山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终13204号案中，工作人员的行为虽经生效判决认定为违反规章制度，但是法院并未直接据此认定行为构成重大过失，而是结合相关证据认定构成一般过失。实践中，如将用人单位制定的规章制度作为责任认定的可能依据，除必须履行相应的民主程序之外，用人单位制定的规章制度必须具有实质上的合理性与公平性，诸如实践中常见的规定“员工承担所有其造成的损失”的相应规章制度，在司法实践中就不一定具有法律效力。

(四) 劳动者存在不当行为而适用故意或重大过失推定

除上述列举的情况之外，实践中还存在没有对员工是否构成故意、重大过失“前置认定程序”的追责案件，而适用推定的方式论证劳动者是否存在故意或重大过失。例如（2022）鲁02民终12657号案件中涉及作为某部分项目负责人的职工选任责任，该案中法院将职工指挥不当认定为一般过失，用人单位不可追偿；（2023）鲁民申11731号案涉及护工人员护理操作不当问题，法院认定为一般过失；又如（2023）鲁0283民初8848号案涉及特殊设备作业，作为职工需要具有一定的专业技能取得特种设备作业人员证，法院在说理部分认为对于过失评价标准为“过失的程度分为三个等级：应尽善良管理人的注意义务而欠缺者，为抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失；显然欠缺普通人之注意者，为重大过失……综上，原告主张被告对案外人受伤存在故意或重大过失本院不予采信”

应当认为，如果用人单位未能提供劳动者明显违法违规或违反用人单位规章制度的证据，仅凭所谓证明“劳动者不当行为”的相关证据难以通过法院对于劳动者担责所普遍采纳的严格审查标准，仅通过一般职务要求推定员工构成故意、重大过失存在较大的法律障碍，实践中较难以实现。

(五) 单位自身过错对劳动者的责任阻却

除此之外，如果用人单位在劳动者开展职务行为之时存在相应的过错，一定程度上会影响法院对于劳动者故意、重大过失的认定以及赔偿金额的计算。如（2021）鲁0213民初5153号案例中，法院直接依据用人单位自身存在过错对相关损失不可归咎于工作人员并结合证据直接认定工作人员不构成重大过失；又如（2022）鲁02民终4807号案中，法院认为，劳动者伪造相关签字存在重大过错，但是作为用人单位对于工作人员的管理、业务流程的管理有疏漏，以致工作人员履行职务过程中发生重大过错，且用人单位未能及时发现并纠正，也需要承担管理不善的责任。

劳动者造成用人单位损失以后，用人单位向劳动者追偿的责任范围具体数额应如何确定是企业关注的热点问题。而在司法实践中，法院往往会考虑双方的收益以及过错程度、实际损失的数额、为降低损失采取的措施、兼顾公平原则等综合确定具体的金额。

经检索，目前青岛地区用人单位向开展职务行为造成自身损失的劳动者提起诉讼能够获赔的金额大多在用人单位所受实际损失的15%～30%，一般不会超过50%。但需要说明的是，该追偿比例一般适用于劳动关系，对于非劳动关系当事人之间产生的纠纷，法院可能判决劳动者承担高于50%的责任。例如：在（2022）鲁02民终10704号案中，法院认定双方系“雇佣关系”，进而支持了100%的追偿请求。因此用人单位在启动诉讼程序之时，需要格外留意与劳动者之间的实际法律关系，避免因法律关系主张错误而利益受损。

（国浩青岛实习生卢庆云对本文写作亦有贡献。）

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