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国浩视点 | 实际施工人的认定及相关实务问题探析

国浩视点 | 实际施工人的认定及相关实务问题探析 国浩律师事务所
2024-10-08
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目 录

一、前言

二、实际施工人制度的立法目的及背景

三、当前司法实践对实际施工人的认定及相关问题的处理

四、笔者关于实际施工人认定的看法

五、小结:对施工链条上各类主体的建议

Part01.

前 言

因资质准入及成本控制的原因,建筑行业挂靠、违法转分包等问题较为普遍,由此产生了实际施工人的问题。2004年,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“2004年司法解释一”)第二十六条首次规定了实际施工人制度,并允许实际施工人突破合同相对性,向没有合同关系的发包人主张责任。这一制度在2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“2020年司法解释一”)的第四十三条中得到继续沿用。

但无论是二十六条还是后来的四十三条,均没有对实际施工人的范围作进一步解释,哪些主体属于实际施工人是实践中的高发争议问题。

另外,实际施工人可以以违法转、分包人为被告起诉,是否包括了与实际施工人无合同相对性的违法转、分包人?在此情形下的违法转分、包人是否应当承担责任?挂靠情形下的实际施工人是否可以向被挂靠人主张责任?相关法律对上述问题均没有进行明确规定,由此导致的现象是,但凡在建设工程链条中进行了施工或者投入了劳务的主体,均主张自己是实际施工人,将链条上的发包人、其他转分包人列为被告。

实践中,这些问题的处理主要依赖于最高院及各地高院出台的规范性文件或者判例,但笔者经过检索分析,发现这些规范性文件、判例存在口径不统一的问题,并导致了一些同案不同判的现象。本文试图探析司法实践对实际施工人的认定以及其他相关问题的处理,以促进读者对实际施工人条款的理解。


Part02.

实际施工人制度的立法目的及背景

实际施工人概念首次出现是在2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2004〕14号)第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人通常认为是指在事实上投入人工、机械、材料,并实际完成施工的主体。关于其立法目,根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》的阐述,过去许多资质较低的企业或者工头带领的零散施工队伍,以挂靠等形式借用建筑企业资质承揽工程,即所谓挂靠情形下的实际施工人。

另外,出于成本控制的考虑,大多数施工企业或者挂靠人中标后,会直接将部分工程违法转包或者分包,还会发生多层违法转、分包的情况,产生了违法转分包下的实际施工人。有的工程在多次转手后,往往最后一手实际施工人手里已经没有利润,只能克扣农民工工资,造成大量农民工欠薪事件。由于转包、违法分包人的利益通常已经得到满足,并不积极向发包人主张工程尾款。而与业主、总承包人没有合同关系的实际施工人只能依照合同向合同相对人主张权利。在合同相对人主体资格灭失、找不到人时,或者怠于向发包人主张权利时,由农民工组成的实际施工人投诉无门,不断发生跳楼讨薪等极端事件。

为了解决这一矛盾,2004年建工司法解释一第二十六条作出规定,在与实际施工人有合同关系的相对人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力时,实际施工人可以突破合同相对性,要求没有直接合同关系的发包人在欠付工程款范围内承担责任。该规定旨在为实际施工人提供特殊救济途径,以间接保护依附在实际施工人背后的农民工的生存利益。


Part03.

当前司法实践对实际施工人的认定及相关问题的处理

笔者对最高人民法院的规范性文件、判例,及各省高级人民法院出台的规范性文件进行了研究,发现目前对实际施工人的认定存在分歧。而关于实际施工人可否向无合同相对性的违法转、分包人主张责任,以及挂靠人可否向被挂靠单位主张责任的问题,最高院、各地法院亦存在不同的观点。需要说明的是,本文中讨论的实际施工人的认定,仅指2020年司法解释一四十三条规定的实际施工人,即法律定义上的实际施工人。

(一) 最高院规范性文件对实际施工人的认定及相关问题的处理

1. 关于实施工人的认定

最高人民法院在2016年8月24日发布的《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》,即对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中指出:“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。”

2019年,最高人民法院在《民事审判指导与参考》(2019年第2辑总第78辑)中提出:“实际施工人一般是指,对相对独立的单项工程,通过筹集资金、组织人员机械等进场施工,在工程竣工验收合格后,与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为:挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体;层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体”

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解和适用》[注1](以下简称“理解和适用”)中认为:“实际施工人是《2004年解释》创制的概念,旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等,包括:(1)转包合同的承包人;(2)违法分包合同的承包人;(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。……建设工程层层多手转包的,实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。

从上述两份文件及《理解和适用》来看,最高院认为,在合同无效情况下,挂靠下的承包人、转包或者违法分包后的承包人、多层转分包后的最后一手承包人均属于实际施工人。

但2022年3月,最高人民法院民一庭发布的2021年第20次专业法官会议纪要(《民事审判指导与参考》第87辑,以下简称“21年会议纪要”)提出:“《建工解释(一)》第43条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。具体理由是,该条解释只规范转包和违法分包两种关系,未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。与上文提及的《民事审判指导与参考》及《理解和适用》的看法不同。21年会议纪要对实际施工人范围作了一定限缩解释。按照该会议纪要的逻辑,只有从总承包人手中第一手转包或者分包的承包人,才属于实际施工人。挂靠下的承包人、多层转包中的承包人均被排除在实际施工人外。    

然而,2022年11月,最高人民法院第六巡回法庭又发布了一份《第六巡回法庭裁判规则》,提出:“实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型,实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。……层层转包或多次分包的,实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款,但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。可以看出,《第六巡回法庭裁判规则》与21年会议纪又存在不同观点,而与《民事审判指导与参考》及《理解和适用》观点类似,认为挂靠下的承包人、转包或者违法分包后的承包人、多层转分包后的承包人属于实际施工人。

从以上最高院的规范性文件及《理解和适用》来看,最高院对实际施工人的认定是存在不同意见的。主要的分歧在于挂靠人、多层转分包后的最后一手承包人是否属于实际施工人。21年会议纪要认为,只有从总承包人手中第一手转包或者分包的承包人,才属于四十三条规定的实际施工人。其他规范性文件、《理解与适用》则认为,挂靠下的承包人、第一手转包或者违法分包后的承包人、多层转分包后的承包人均属于四十三条规定实际施工人。

2. 关于实际施工人可否向无合同相对性的违法转、分包人主张责任,以及挂靠人可否向被挂靠单位主张责任的问题

关于与实际施工人无合同相对性的违法转、分包人是否应当承担责任的问题,最高院也存在两种不同意见。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》认为:“《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此,基于多次分包或者转包而实际施工的人,向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。按照该答复意见,多次分包中的承包人不属于四十三规定的实际施工人,无权向无合同相对性的违法转、分包人承担责任。

而在上文提及的《第六巡回法庭裁判规则》中却又认为:……层层转包或多次分包的,实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款,但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。按照最高院第六巡回法庭裁判规则,实际施工人可以向无合同关系的转分包人主张责任,但前提是其他违法转、分包人存在截留工程款的情况。

关于挂靠人可否向被挂靠单位主张责任的问题,未能检索到最高院的相关文件。但存在相关判例,笔者将在下文中提及。

(二) 最高院判例对实际施工人的认定及相关问题处理

1. 关于实施工人的认定

在实际施工人的认定问题上,最高院的判例延续了上文规范性文件、《理解与适用》的分歧。

在挂靠人是否属于实际施工人的问题上,存在两种不同观点。在最高人民法院(2021)最高法民申5114号[注2]民事判决书中认为:“实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人,包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织。该判例认为挂靠人属于实际施工人。但在最高人民法院(2021)最高法民终394号[注3]民事判决书中又认为:“挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形,尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人,但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则,被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响,施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人,和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下,法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况,挂靠人一般无权直接向发包人主张权利,这与转包关系中的转承包人权利不同。按照该判例的观点,挂靠人不属于实际施工人。

在多层转包后的承包人是否属于实际施工人的问题上。(2023)最高法民申659号裁定书[注4]认为:“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张某的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人,其关于公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据,不应予以支持。”即多层转分包下的承包人不属于实际施工人。但(2021)最高法民申5114号[注5]民事判决书认为:“有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。即多层转包情况下最后进场施工的民事主体为实际施工人。

2. 关于实际施工人可否向无合同相对性的违法转、分包人主张责任,以及挂靠人可否向被挂靠单位主张责任问题的处理

在多层转分包中的承包人是否能向无合同关系的转包人主张责任的问题上,亦存在两种不同观点。最高人民法院在(2019)最高法民申5724号[注6]裁定书中认为:“如果高速公路公司已经向隧道集团一处支付全部工程款,不存在欠付工程款的情况,则隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某发承担责任,依次类推,确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。”二审判决以不能突破合同相对性、崔某发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由,认定路某集团、隧道集团一处、高速公路公司不应向崔某发承担责任,缺乏事实和法律依据。(2021)最高法民申3670号[注7]民事裁定书中认为:“公司虽非案涉工程的发包人,但其作为转包人,对张某尚未支付完毕全部的工程款,原审判令其对张某欠付实际施工人的工程款承担连带责任,并未实际损害其利益。该两判例认定多层转分包中的承包人为实际施工人,并判决没有合同相对性的总承包人对实际施工人承担连带责任。

但在(2023)最高法民申659号[注8]民事裁定书中,最高院又认为:基于多次分包或者转包而实际施工的人,向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。张某珍关于安徽公司应与吕某廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据,不予支持。”该判例又认为多层转分包中的承包人不属于实际施工人,也不能向无合同相对性的转包人主张责任。

关于挂靠人可否向被挂靠单位主张责任的问题,最高院的观点相对一致,挂靠人下的实际施工人不能向被挂靠单位主张权利。如最高人民法院(2019)最高法民再329号民事判决书中认为:“公司系被挂靠方,不属于转包人、违法分包人或发包人,原判决以上述规定为法律依据判决公司承担给付工程款的责任,适用法律错误,本院予以纠正。”此外,最高人民法院(2021)最高法民申2114号民事判决书中亦持相同观点。

(三) 各地高院对实际施工人的认定及相关问题的处理

笔者还对各地高级人民法院的发布规范性文件进行了整理,囿于篇幅的限制,在此不作上文中实际施工人认定、及其他相关问题的进一步细分,而一并予以评述。笔者发现,对于实际施工人的认定存在地区差异化的现象,主要的分歧与最高院类似,即挂靠人、多层转分包后的承包人否属于实际施工人,部分高院还将劳务分包中承包人也划入了实际施工人范围。另外,多层分包后的实际施工人是否可以向无合同关系的转包人主张责任,以及挂靠人是否可以向被挂靠单位主张责任的问题,各地高院亦存在不同的的做法。

1. 北京高院、河南高院的观点

北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【京高法法(2012)245号】中认为:“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要(2020年)》认为:“实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人,具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人(挂靠承包人)以及多次转(分)包的承包人。

按照北京高院和河南高院的观点,实际施工人不但包括挂靠人、多次转包后的最后一手实际施工人,还包括违法的专业分包承包人、劳务分包中的承包人。

在被挂靠人是否应当承担责任,及多层转分包中的承包人是否可以向无合同关系的转包人主张责任的问题上。北京高院未作规定,河南高院认为挂靠人向被挂靠单位主张工程款的不予支持[注9]。多层转分包中的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张责任,但不得向没有合同关系转、分包人主张责任。[注10]

2. 山东高院、河北高院的观点

山东省高级人民法院发布的《2011年全省民事审判工作会议纪要》(鲁高法【2011】297号)认为:“06、关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人,是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙,也可以是自然人(俗称‘包工头’),但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”

河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》冀高法〔2023〕30 号第 22 条认为:实际施工人与名义上的承包人相对,一般是指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订建筑工程施工合同的承包人。

山东高院、河北高院的观点认为,实际施工人为挂靠人、违法转分包后的实际施工人。但是未将劳务分包纳入实际施工范围。

在被挂靠人是否应当承担责任的问题上,山东高院、河北高院未作规定。及多层转分包中的承包人是否可以向无合同关系的转包人主张责任的问题上。河北高院认为原则上仍应坚持合同相对性,由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。

3. 福建高院的观点

福建省高级人民法院发布的《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答(2022年)则认为:“62、多层转包、多层违法分包、挂靠后再转包、再分包的实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任?答:单层转包、单层违法分包的实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。借用资质及多层转包和违法分包的实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

福建高院的观点与最高院民一庭21年会议纪要的观点相同,认为只有从总承包人手中第一手转包或者分包的主体,才属于实际施工人。其他诸如挂靠人、多层转包中的承包人不属于实际施工人。

4. 湖南高院的观点

湖南省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(湘高法【2022】102号)认为:“73、挂靠人直接起诉发包人应如何处理?答:借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的,人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理:……(二)发包人对借用资质不知情的,出借资质方怠于向发包人主张权利,实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释(一)》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。74、层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定?答:实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款,转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的,其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。

有意思的是,湖南高院与其他高院的观点均不相同,认为挂靠人不属于实际施工人,但可以通过代位权路径向发包人主张责任。而多层转分包中的最后一手属于实际施工人范围,并且允许多层转分包中的承包人向没有合同关系的其他主体(如施工企业)主张责任。

以上最高院、各地高院的发布的规范性文件及判例之间的观点差异,凸显了当前建设工程领域对于实际施工人的认定,及其他相关问题评判标准不统一的问题。客观上对此类案件的处理造成了一定的困难。


Part04.

笔者关于实际施工人认定的看法

笔者认为,只有从承包人处第一手分包、转包的实际施工人才属于四十三条规定的实际施工人。其他诸如挂靠人、多层转分包后的最后一手承包人及违法劳务分包中承包人不属于实际施工人。

笔者较为支持最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要及福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答(2022年)中的观点。除从承包人(此处指中标的施工企业)处第一手转包、违法分包的实际施工人外,其他诸如挂靠人、多层转分包中的实际施工人,包括专业分包、劳务分包人都不应归为2020年司法解释一四十三条意义上的实际施工人,二者也不能突破合同相对性向发包人、转包人主张权利,挂靠人也不得向被挂靠人主张权利。

虽然北京高院和山东高院的观点似乎更符合创设“实际施工人”制度的立法目的,因为挂靠人、多层转分包中的施工人、劳务分包承包人、专业分包承包人下都可能涉及农民工权益保护的问题。但“实际施工人”制度一定程度上是特殊时代背景下的“权宜之计”。虽起到了保护农民工权益的作用,但在法理上背离了“合同相对性”的基本理念。更重要的是,在实际执行过程中存在被滥用的现象,对施工企业、发包人均造成了较为严重的诉累。

而关于农民工权益保护的问题。在2020年5月1日,国务院出台了《保障农民工工资支付条例》(以下简称《条例》),第二十九条规定:“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的,建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”。第30条规定:“……施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿”。第36条规定:“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿”。

《条例》实施后,发包人(即建设单位)被明确纳入农民工工资支付责任主体。发包人不仅要按期、足额支付农民工工资,还要监督总包单位和分包单位对农民工工资支付的落实情况。同时,总承包单位对分包单位亦承担管理及监督的职责,否则将面临行政处罚及承担连带清偿责任的风险。此外,条例还规定总承包单位必须设立农民工工资专户,工程款进度款的一部分必须直接支付给工资专户,分包单位的农民工工资由总承包人工资专户代发,这些举措有利的遏制了建筑工程领域拖欠农民工工资的顽疾。2020年司法解释一四十三条(包括此前2004年司法解释一二十六条)的功能很大程度上已为行政规章所取代。笔者推测,最高院21年会议纪对实际施工人范围进行限缩,可能是考虑到农民工权益保护渠道的多元化,司法途径不再是唯一选择,对实际施工人的司法保护减弱是逻辑上的必然。因此最高院从价值取向上,回归到了打击建设工程领域违法转分包乱象上,使市场主体更充分意识到参与违法转分包行为的风险,促进建筑市场健康发展。

此外,从各级法院的最新的司法判例的来看,挂靠人、多层转分包及违法劳务分包中承包人不属于实际施工人目前已占据较为主流的观点。

在最高院层面,上文已提及的(2023)最高法民申659号为同类案件中的最新判决,并被最高院列为官方典型案例。

而北京市第一中级人民法院在 (2024)京01民终1522号判决认为:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定中的实际施工人,不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。其他2024年的判例,如北京市第一中级人民法院(2024)京01民终1524号、北京市第二中级人民法院(2023)京02民终18563号案件、北京市第三中级人民法院(2023)京03民终18662号案件均持该相同观点。

上海市松江区人民法院在 (2023)沪0117民初18395号判决中认为:“法律确实有实际施工人可以突破合同相对性向发包方主张工程款的相关规定,但并不适用于多层转包和违法分包关系中的实际施工人。此外,上海市青浦区人民法院(2023)沪0118民初27978号案件中持相关观点。

新疆维吾尔自治区高级人民法院在《随州市某某机械租赁有限公司、某某生物(新疆)有限公司等建设工程施工合同纠纷案》[(2024)新民申1567号]中认为:“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定,……该规定仅限于转包和违法分包两种情形,不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人,即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任,更不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。此外,新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2024)新28民终1160号、乌鲁木齐铁路运输中级法院(2024)新71民终109号等案件也均认为挂靠人及多层转分包中的承包人不属于实际施工人范围。

除上述法院外,河南、山东、广东等地法院2024年判例也有案例持上述的相同观点,限于篇幅的关系,不再一一展开。


Part05.

小结:对施工链条上各类主体的建议

当前司法实践对第四十三条规定的实际施工人的认定及相关问题的处理,尚无完全统一的观点及裁判口径。但是,挂靠、违法转分包等行为作为短期内不能消除的一种行业现象,处在施工链条中的各类主体应当充分认识到司法裁判观点不统一、地区差异化现象带来的影响,采取相应的诉讼策略维护自身权益。笔者的具体建议是:

1

从总承包人(施工企业)角度

1. 应当合规经营,避免挂靠或者违法转分包行为。

2. 若存在挂靠关系时,依被挂靠人不承担向挂靠人付款责任的裁判规则,应当保留证明挂靠关系的相关证据,防止挂靠人以实际施工人身份向施工企业主张付款责任。

3. 在遇到与施工企业无直接合同关系的实际施工人或者劳务分包人时,要尽量申请追加分包链条中的其他主体作为第三人参与诉讼,查明多层转分包的事实,并主张该类承包人不属于四十三条规定的实际施工人,不得突破合同相对性向施工企业主张责任,避免施工企业承担付款责任。

4. 施工企业要充分认识到实际施工人规定的争议性和地区差异的特点,在遇到实际施工人起诉的案件中,要结合当地的规范性文件进行充分的论证和研判,采取对企业有利的诉讼策略。如湖南地区的案件,施工企业除上述抗辩外,还应当举证证明未欠付下手承包人的工程款,避免承担责任的风险。

2

从发包人角度

1. 面对挂靠、多层转包、多层违法分包的实际施工人时,应主张其不构成四十三规定的实际施工人,无权要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

2. 面对总承包人手中第一手转包的实际施工人,如工程款已付清,应当举证说明未欠付工程款的情况。

3

从实际施工人角度

1. 如果是从从总承包人手中第一手分包、转包的实际施工人,可以依照四十三条的规定向转包人、发包人主张权利,自不待言。

2. 如果是挂靠情形下的实际施工人,虽然笔者认为不构成四十三条规定的实际施工人,亦不能向被挂靠人主张权利。但是仍可以依据2020年司法解释一第四十四条的规定,向发包人发起代位权诉讼,要求发包人直接向挂靠人支付工程款。另外,挂靠人也可以选择从被挂靠人处受让对发包人的债权,以自己的名义向发包人发起诉讼。

3. 如果是多层转分包情况下实际施工人,除其上手转包人外,依据合同相对性原则不能向总承包人或者发包人主张权利。


注释及参考文献

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[1] 参见最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释(一)》理解与适用441页,2021年4月第1版。

[2] 参见凯某某、六盘水某产业园区管理委员会建设工程合同案,最高人民法院(2021)最高法民申5114号。

[3] 参见罗某某、贵州某某工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2021)最高法民终394号。

[4] 参见张某某、安徽某建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2023)最高法民申659号。

[5] 参见凯某某、六盘水某产业园区管理委员会建设工程合同案,最高人民法院(2021)最高法民申5114号。

[6] 参见崔某某、洛阳某工程有限公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2019)最高法民申5724号。

[7] 参见某控股集团有限公司、吴某某建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2021)最高法民申3670号。

[8] 参见张某某、安徽某建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2023)最高法民申659号。

[9] 参见河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要(2020年)》四条。

[10] 参见河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要(2020年)》六条。


作者简介

邹礼伟

国浩南昌合伙人

业务领域:建设工程与房地产、商事争议解决

邮箱:zouliwei@grandall.com.cn

【 特别声明:本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见,仅供参考和交流,不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】


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