国浩视点 | 《民法典》背景下政府无偿收回闲置土地使用权时抵押权人的实体权利救济

在当前资金融通的大环境下，债务人或抵押人为了担保债务的履行，往往会向债权人抵押其名下土地使用权，所以当抵押的土地被认定为闲置土地而被无偿收回时，司法需要直面抵押权利人的权益如何得以保障的问题。在闲置土地无偿收回制度下，现行法律仅规定了将相关情况通知或抄送给抵押权人，并没有直接、明确规定该如何保障闲置土地抵押权人的权益。故，抵押权人在现有法律框架下，仅享有一定的知情权和一定程度的参与权，其实体权利救济与实体“抓手”，存在法律漏洞与空白。也正因为既有法律没有明确规定，进而导致无偿收回土地时如何对抵押权人的抵押权进行有效救济，在理论与实务中存在诸多争议。这也就导致了，一旦出现土地被无偿收回，闲置土地的抵押权人往往无法律“抓手”，土地上的抵押权人也将处于“救济无门”的权利落空状态。

抵押权是抵押人以物的经济价值为主债权的实现提供担保的依附于主债权的从属债权。就抵押权的消灭与否，应严格遵循现行法律规定进行判断，该问题在《民法典》前后存在“立法划时代”的争议与不同。

(一) 《民法典》之前的保守态度

《民法典》之前，我国立法对抵押权的追及效力持谨慎的态度^[注1]，也即在原物权法时代，立法并未赋予抵押权的追及效力。因此，对于闲置土地使用权被无偿收回后，其上的抵押权是否消灭，《国家土地管理局〈关于对“中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”第十七条有关内容请求解释〉的复函》（以下简称《复函》）给予了保守性规定。《复函》规定：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关......作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”因没有其他法律法规对该问题予以明确，故《复函》“土地使用权被收回而消灭时，抵押权随之消灭”的观点在《民法典》生效前，一直为实务中的主流观点。但该观点，未分清作为主权利的并非土地使用权而系主债权的事实，故其不具有普适而长久的指导作用。

(二) 《民法典》之后的开放态度

如前所述，抵押权的消灭与否，应严格遵循现行法律规定进行判断。根据《民法典》第三百九十三条之规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”穿梭于法律规范与案件事实之间，无偿收回闲置土地的事由并不属于前述现行法律规定的“主债权消灭”“担保物权实现”以及“债权人放弃担保物权”等情形。同时，就其本质，《复函》作为行政法规的解释，其不属于前述现行法律规定的“法律规定担保物权消灭的其他情形”^[注2]。故，抵押权不因土地使用权被无偿收回而消灭，该问题在《民法典》的大背景下，已经具有“划时代”的革新。

(三) 抵押权存续与否的剖析

《民法典》第三百九十三条已给出判断抵押权是否消灭的维度和标准，同时纵观《复函》“抵押权附属于土地使用权，抵押权随土地使用权的消灭而消灭”的错误法律逻辑，可进行如下剖析：首先，担保物权从属于“主债权”而非“物权”，主债权未消灭，在无其他法定规定情形时，即便土地使用权被收回，抵押权亦未消灭。其次，闲置土地使用权被无偿回收，属于土地使用权“无对价转移”而非消灭。因此，亦不符合《复函》中关于土地使用权消灭的断定。再次，不管是《民法典》中的担保物权的追及性还是代位性，均不因物权主体变更导致该物权上设立的抵押权消灭的结果。正因如此，在该土地被收回，二次流转的情况下，会考虑抵押物的追及效力；在该土地产生二次对价的情况下，亦会考虑抵押权物上的代位性。

行政主管部门依据法律规定无偿收回闲置土地使用权，究其行为本质，系一种行政处罚^[注3]。行政处罚的对象是开发土地的义务人即抵押人，行政处罚的原因是未按规定和约定及时开发土地。故，闲置土地使用权上的抵押权人不是行政处罚的对象，抵押权人自然也不应承受该行政处罚的结果以及由此带来的相关负面影响。因此，就抵押权人的保护而言，除程序上应赋予其诸如申请听证、行政复议，提起或参加行政诉讼等程序性救济途径外，司法还应给予其应有的实体保护。

(一) 权益博弈：“公共利益”与“私人利益”的博弈，“行政责任”与“民事责任”的博弈

行政机关依法无偿收回闲置土地使用权的背后存在两组利益博弈，一是“公共利益”与“私人利益”的博弈，二是“行政责任”与“民事责任”的博弈。

就“公共利益”与“私人利益”的博弈而言，通常情况下“私人利益”需要让位于“公共利益”，但是在特定情形下，亦可对二者进行有效兼顾，即既避免土地资源因闲置而浪费，又能保护抵押权人的抵押权。此时，需进行利益平衡与法律适用创新。

就“行政责任”与“民事责任”的博弈而言，根据《民法典》第一百八十七条之规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”该条款规定的民事责任优先的原则，其核心价值在于“国家不与民争利”，民事权利与行政权等竞存时，民事权利应优先获得保护。故，无偿收回闲置土地使用权的行政行为，其背后并非借由闲置土地再次招拍挂增加政府财政收入。民事责任优先原则下，收回闲置土地的行政责任应当让位于抵押权的实现。

(二) 法律适用：抵押权具有对抵押财产的物上追及效力，其权利应当优先于行政处罚权

在行政领域，土地使用权人即抵押人的单方违法违约行为，其导致的法律后果不应及于抵押权人。在民事领域，《民法典》第四百零六条之规定赋予了抵押权对抵押财产的物上追及效力。即物权所有人虽然有权对抵押物进行转让，但抵押权人仍然对转让后的物具有追及效力。在抵押权未消灭的情况下，抵押权仍依附于标的物，即使发生了行政权力拟变更原物权归属，即无偿收回闲置土地时，抵押权并不当然消灭，抵押权人仍可对变动后的标的物行使抵押权，以实现其债权。

在《民法典》时代的大背景下，需对具体行政行为所带来的法效果应作出相应调整、补充及完善。以贴合《民法典》新的规定，以做到部门法之间对同一“权利”的规制相协调适应。但是考虑到行政领域与民事领域存在天然的不同，行政主管部门对闲置土地的无偿收回及再次出让与民法上的物权转让有着众多的区别与不同，故在保护作为私权的抵押权与实现无偿收回闲置土地立法目的并行不悖的情况下，需进行法律适用创新与制度变通。

(三) 路径探析：基于为平衡保护公共利益与私益之目的，需进行法律适用的创新

“无偿收回闲置土地”这一行为背后，既是对未及时开发土地的义务人即抵押人的行政处罚，又是基于公共目的。因此，在《民法典》的大时代背景下，为更好实现“无偿收回闲置土地”的立法目的，亦为更好保护闲置土地抵押人权益，应在平衡“公益”与“私益”中进行权益权衡与制度创新。应在平衡保护公共利益与私益基础上，从民事责任优先原则出发，在无偿收回闲置土地的行政处罚之下，应当充分考虑并让位抵押权人抵押权的实现。就法律适用的创新，其思考路径如下：

1.抵押权在行政领域的追及效力，存在法律适用上的变革。抵押权具有追击效力，系法律赋予其应有的效力，但当在实践操作中，抵押权人基于抵押权追及性，在政府二次出让限制土地时保留抵押权，将导致因土地使用权因存在抵押权的负担，进而增加土地使用权二出让的难度，亦影响立法目的的实现。故，为平衡保护公共利益与抵押权人权益，抵押权在行政领域的追及性，需进行变革。

2.抵押权的追及性在行政领域抵押物的流转过程中，应向物上代位性进行过渡。闲置土地无偿收回及二次转让并非意在增加政府收入来源，故政府再次出让闲置土地使用权时可参考《民法典》第四百零六条第二款之规定，考虑通过提存转让款的方式，将抵押权的追及性平滑过渡到物上代位性。一是通过该物上代位的方式消灭抵押权，使新的土地受让人获得无负担的土地使用权。二是有效规避政府收取两次土地出让金构成公法上的不当得利。在该“物上代位”的结构中，若债务人到期不履行约定债务，抵押权人可就提存的土地出让金行使物上代位权。若债务人到期按照约定履行债务，则该提存的出让金收归国库。其中，在前述债务人到期不履行约定债务的情形中，政府有权向债务人进行追偿。该等法律适用，既可以实现《闲置土地处置办法》等立法目的、保护公共利益的同时又能保护抵押权人权益。

行政机关依法收回土地旨在保障土地资源的合理利用，防止围地牟利有害公共利益。闲置土地使用权回收后，抵押权人权益保护问题涉及民法、行政法两个法律部门，故该问题无论是在实践中还是理论上均异常棘手。而本文意在现行法律框架中寻找解决之道，考虑到保护抵押权人合法权益的同时，应做到有效维护公共利益，故抵押权的追及性在行政领域抵押物的流转过程中，应向物上代位性进行过渡。即贴合《民法典》新的规定与其内蕴的理论风向之时，又能考虑到行政适用的特殊性。

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