国浩视点 | 债权出资的合法性及相关实践问题探析

情形一：债权人将原先对公司拥有的债权转变为对公司的出资

如A原先对甲公司拥有100万元的债权，后经双方协商一致，A将拥有的100万元债权转变为甲公司的股权，A从甲公司的债权人转变为甲公司的股东。对于同时是甲公司股东与债权人的A，也可以将部分债权入股以增加投资。

比较常见的国有银行剥离不良贷款执行的债转股就属于这种形式，即先由国有银行将不良贷款转让给金融资产管理公司，再由金融资产管理公司与债务人企业签订债权转股权协议，将金融资产管理公司持有的债权转变为股权。

情形二：债权人把对第三人的债权转变为对公司的出资，出资后的被投资公司成为原债务人的债权人，出资方成为被投资公司股东。

如A对B拥有100万元的债权，后A以出资方式将此债权折价入股甲公司，成为甲公司的股东。这种情况实际上是A通过出资入股的方式，将自己对B拥有的债权转让给甲公司，同时也将B不能偿还债务的风险转移给甲公司。通常甲公司的股东会要求将该债权的账面价值作贬值处理，并要求A提供一定的担保，或者对A的股权作一定的限制。

新《公司法》明确允许股东以债权出资，这一变化不仅丰富了出资形式，也为企业在特定条件下筹集资金开辟了新的渠道。但是以债权出资同样要求“权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。”故债权出资的实施同时也带来了合法性质疑、真实性核查以及风险管理的挑战。

当股东选择以债权形式出资时，接受出资的公司必须确保出资的债权真实合法、可依法转让、可评估作价，实务中可从以下几方面审慎考虑并充分核查：

(一) 债权的真实性与合法性 

公司需确保债权出资的合法性，避免因债权的虚假或非法而导致的法律风险，且债权的真实性也是保护公司及其他股东权益的关键。应重点关注：

(1) 债权种类真实：债权出资通常适用于具有明确债权债务关系、可量化的债权，如合同债权、应收账款、债券等。需要排除不具备明确债权债务关系或难以量化的债权，如商业信誉、商誉等。

(2) 债权来源合法：债权应来源于合法的交易或合同关系，如销售商品、提供服务、借款等。排除非法或不道德的债权来源，如欺诈、贿赂等违法所得。

(3) 债权条件合法：债权必须清晰明确，具有可执行性，即债权人有权要求债务人履行债务。债权应当是无争议的，即不存在法律纠纷或争议。

(1) 真实性审查：

①查看原始的借款合同、借据、转账记录等文件，确认债权的存在。

②确认债务人对债权的存在和金额有明确的承认。

③如果债权已经登记，如抵押权、质权等，应查询相关登记机关的记录。

(2) 合法性审查：

①确认债权产生的基础合同是否合法有效，是否存在无效或可撤销的情形。

②审查债权的诉讼时效，确保出资的债权未超过诉讼时效。

(3) 评估债权的可执行性：

①评估债务人的财务状况和履约能力，确保其有能力偿还债务。

②核查债权是否已诉讼或仲裁，如果债权已经进入诉讼或仲裁程序，应审查案件的进展情况。

(二) 债权的可转让性

用于出资的债权应能够依法转让，且不得存在《民法典》规定的不得转让的情形：

(1) 根据债权性质不得转让（如合同是基于特定当事人的个人信任关系、个人身份或者特定技能等）。

(2) 按照当事人约定不得转让。

(3) 依照法律规定不得转让（如涉及国家利益的债权、涉及特定社会公共利益的债权）。

(1) 审查债权转让的合法性：检查借款合同或相关债权文件中是否有禁止转让的条款；确认债权转让是否违反了法律法规的强制性规定。

(2) 审查债权是否存在抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等，这可能会影响债权的可转让性。

(3) 审查债权是否涉及第三人权利，如保证人的权利，这可能会影响转让的顺利进行。

(4) 与债务人沟通：取得债务人对债权转让的同意，特别是在合同中明确需要债务人同意的情况下；根据合同约定和法律规定，向债务人发出债权转让的通知，通知应采用书面形式，并保留通知的证据。

(5) 办理必要的登记或备案：对于某些特定类型的债权（如抵押权、质权等），可能需要在相关登记机关办理转让登记；确保所有必要的法律手续都得到妥善办理。

(三) 债权价值的评估

(1) 债权需由具有资质的评估机构评估，以确保结果的公正性和准确性。

(2) 评估过程中，需综合考虑债权的期限、利率、债务人的信用状况等因素，以确定其合理的货币价值。

(3) 因不同于其他非货币资产如实物资产、无形资产及股权，债权在会计科目上属于流动资产，以最接近货币形态的资产方式为其特性，故该特性也决定了对其评估作价一般需参考审计的账面价值，评估是在此基础上确定反映债权的市场公允价值。

(1) 聘请专业评估机构：选择有资质、经验丰富的专业评估机构进行债权的价值评估。确保评估机构独立于交易双方，以保证评估结果的客观性和公正性。

(2) 提供全面的信息资料：向评估机构提供债权的所有相关资料，包括借款合同、还款记录、债务人的财务状况等。确保所提供信息的真实性和完整性，以便评估机构能够进行准确的评估。

(3) 采用适当的评估方法：根据债权的性质、特点和市场情况，选择合适的评估方法，如市场比较法、收益现值法、成本法等。确认评估方法符合相关行业标准和规范。

(4) 考虑债权风险因素：在评估过程中充分考虑债权的风险因素，如债务人的履约能力、债权的诉讼时效、市场利率变动等。对于有担保的债权，还需评估担保物的价值及其变现能力。

(5) 进行尽职调查：对债务人的财务状况、经营状况、信用记录等进行尽职调查。了解债务人的行业地位、市场前景以及可能影响债权价值的其他因素。

(四) 债权出资转让程序

(1) 债权转让对债务人的效力：

①债权出资应确保债权转让已通知债务人，并得到确认。债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

②债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。

③债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人（出资方）的抗辩，可以向受让人（被投资公司）主张。

(2) 债权出资对出/受让双方的效力：债权人股东与公司就债权转让订立协议，则在协议约定的条件成就或期限截至时，债权即相应转移至被投资公司。

(3) 因涉及股权及出资结构变动，需经过股东会审议。

(1) 制作书面的债权转让通知：内容应包括债权的基本信息（如债权金额、产生时间、借款合同编号等）、转让双方（转让人和受让人）的详细信息、转让的生效日期等；通知文件应由转让人（出资方）签字或盖章，以证明其真实性。

(2) 确保通知的有效性：确认债务人已经收到通知。保存所有与债权转让通知相关的法律文件，包括通知文件、送达证明、债务人的确认文件等。

(3) 签署债权转让协议。

(4) 股东会审议：应由股东会过半数以上股东同意，若以债权出资涉及公司注册资本的增加或减少则应2/3以上股东表决同意，章程对表决有其他要求的应以章程为准。

(5) 公司章程的修改：被投资公司根据股权变动情况，相应修改公司章程中有关股东及出资结构的条款。

(6) 工商变更登记：将股权变动情况向公司注册地的工商行政管理部门进行变更登记。

(五) 涉税手续

(1) 增值税：

①以国债、地方政府债、金融债券和企业债券出资，属于财税〔2016〕36号附件1规定的金融商品转让，属于增值税征收范围，应按卖出价减去买入价的差额计算缴纳增值税。

②以非债券的债权出资，一般不涉及增值税。

(2) 企业所得税：

①居民企业以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。

②符合特殊性税务处理条件的，也可选择按特殊性税务处理规定执行，暂不确认所得。

(3) 个人所得税：

①个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。

②一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。

(一) 出资人同时是目标公司的债权人和债务人，是否应以抵销债务后的“净债权”出资？

目前没有现行有效的规定对此做出统一要求，仅在个别地方性法规中存在。如《天津市公司债权转股权登记管理试行办法》第四条要求“（四）债权人如果同时是被投资公司债务人的，该债权人实施债权转股权的金额不得超过其所享有的债权抵销所承担债务后的余额。”此要求是为了避免目标公司与债权人之间就同一财产标的反复形成多个债权债务关系，进而产生虚构债权或放大债权金额的行为。

但《民法典》对债权债务的抵销存在适用条件，并非当然可以抵销，故对全部债权出资均作出上述要求是于无法据的。这不应作为适用债转股这种出资形式的条件，而应纳入对债权作价评估的影响因素中加以判断。

当然，在确认债务抵销合法的前提下，从出资风险及防范角度出发，出资人与目标公司间可通过沟通谈判，要求出资人仅以“净债权”出资。

(二) 债权能否与出资人在此之前的出资义务相抵销或减免？

同种类的债权债务相互抵销不仅是被法律明确允许的，其在实务中的运用也非常普遍，而对于股东所持债权能否与股东此前的出资义务相抵销或减免，实务中则存在诸多争议。自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十六条明确破产程序中出资不得被抵销以来，实务中对于股东债权是否可以抵销其出资义务的问题也有了不同的理解。

支持一方认为两者均为金钱之债，而一方已明确送达抵销通知，在履行股东会决议流程并通过的前提下，股东债权与出资义务可以相互抵销。反对一方认为实缴出资系属股东的法定义务，股东因向公司出借款项而对该公司享有债权则系普通债权，二者性质不同，无法抵销。同时，此举也对其他外部债权人不公平，且股东出资义务的抵销也非股东会决议可以决定。

在人民法院参考案例《北京某建材公司诉北京某科技公司、马某等买卖合同纠纷案——股东以对公司债权抵销出资义务的审查认定》中，法院认为，“相较于股东对公司的债权而言，股东对公司的出资义务是法定义务，二者之抵销需考量是否损害其他债权人的利益……在北京某建材公司已起诉请求马某承担出资瑕疵赔偿责任的情况下，即使马某对公司享有债权，其主张以对公司享有的债权抵销出资义务，等同于股东债权具有优先于其他债权受偿的权利，损害了公司其他债权人的利益。故对于马某关于抵销出资义务的主张，法院不予支持。”且法院进一步认为，“股东对公司享有到期债权而主张以该债权抵销出资义务的，应当符合以下条件：第一，应通过股东会决议修改公司章程，将出资方式变更为债权出资，并确认实缴出资；第二，该股东会决议作出时，公司应具有充足清偿能力；第三，修改后的公司章程应经公司登记机关备案，否则不得对抗善意相对人。”

据此，债权能否与出资人在此之前的出资义务相抵销或减免，需区分情形：

如公司已经丧失清偿能力或存在其他经营异常的情况，以及债权人起诉要求股东在瑕疵出资范围内承担责任时，倘若允许未履行出资义务的股东以其对公司享有的债权履行出资义务或与出资义务相抵销，无异于使得股东债权优先于外部债权人受偿，直接使债权人利益受损。故在此情况下，不应允许债权人股东抵销或以债权履行货币出资义务。

如公司资信状况良好、具有充足的清偿能力，此时股东主张以其对公司的存量债权履行货币出资义务并不会损害债权人利益，故应予允许。应由股东会作出同意该事项的决议，并相应修改公司章程，将债权人股东的出资方式变更为债权出资，并通过国家企业信用信息公示系统公示，否则不得对抗善意第三人。

(三) 以债权出资是否必须经过评估程序、审计程序，该等程序的履行是否影响出资效力？

1.是否需要评估机构的评估？

原《公司债权转股权登记管理办法》（现已失效）中要求“用以转为股权的债权，应当经依法设立的资产评估机构评估。”但其被《公司注册资本登记管理规定（2014）》（现也已失效）废止时，未保留该条款。故当时部分裁判说理中也认为法律、行政法规或部门规章对债转股的评估已不再作出强制性要求（如《某锂电有限公司、某纺织机械股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书》（2020）最高法民终303号）。

但《中华人民共和国公司法（2023修订）》第四十八条明确，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”且《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第十三条明确，“依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。”依据上述规定，以债权出资的应当依法进行评估。

在《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》中也指出，“为了保障股东不因其他股东非货币出资被不当高估而稀释其股东权益，维护债权人对公司实际偿债基础的信赖，我国《公司法》对非货币出资采取强制性评估模式，通过独立的专业机构来保障非货币出资价值的公允性。”

故以旧法废止过程中体现的修改意图主张债转股无需评估，是不合理的。裁判的口径也对此予以了纠偏，如《林某某、丁某某等公司决议效力确认纠纷民事二审民事判决书》（（2023）鲁15民终784号）。

2.是否需要会计师事务所的审计？

债转股是否需要在评估基础上由会计师事务所审计，或者是否可依据债权形成来源以审计代替评估？现行法律法规并未统一明确要求所有债权出资都必须经过会计师事务所的专项审计，仅在地方性法规层面存在不同的适用要求。但这些要求也是在《公司债权转股权登记管理办法》（现已失效）出台时配套制定，后未及时废止。

所以笔者认为，除地方性法规仍适用的个别地区外，对债转股事项，审计机构的审计并非必经程序。但从拟上市企业角度，可从严要求出资前就债权账面价值进行专项审计，或对出资后实缴情况进行验资程序。对于兼有评估及审计的，考虑到债权出资的风险因素影响，债权转股权的作价金额应不高于该债权经审计确认的账面价值，也不高于该债权的评估价值。

3.未由专业机构评估作价是否影响出资行为的效力？

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）第九条规定，“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。”

股东与公司间的协商评估显然不在本条“依法评估作价”的范畴之内。但在商业实践中，公司投融资场景多样，其中不乏股东以数额小、价值低的债权等非货币财产出资的情况，若此时以出资未经专业机构评估否定出资行为效力，势必给公司与股东造成一定负担。而不以未经专业机构评估为由否定非货币财产出资行为的效力，也符合司法实践中法院的一般做法。但债权人股东出资行为构成出资不实时，应依法承担相应责任。具体而言，如其他股东、公司债权人主张债权人股东未全面履行出资义务，而法院聘请的专业机构评估所得价额确实显著低于公司章程所定价额的，债权人股东构成出资不实，应依新《公司法》第四十九条承担相应责任。

(四) 债权出资下的债务人责任

在债权评估阶段，公司通常会通过询证函等形式向债务人确认核实债权的真实性。如果债权不存在或债权内容等方面存在与债权人股东所称不一致的情况，而债务人却与债权人股东串通，向公司确认债权而制造虚假的债权外观，属于虚构债权。在此情形中，债权人股东以该等债权实际缴纳出资的，固然构成出资不实，应按《公司法》第四十九条规定承担相应责任。然而，对于债务人应当承担何种责任，现行法并无明确规定。

司法实践中，法院通常认为通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人。如最高人民法院在（2020）最高法民申131号案件中认为，“某公司与吴某签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，但该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人，不影响之后某银行与吴某等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。”

与之类似的，《民法典》第七百六十三条也规定，“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”据此，应收账款债权人与债务人虚构应收账款的，除非保理人明知虚构外，不得以应收账款不存在为由对抗保理人。

参考前述裁判精神与规范要旨，在债权转让或债权出资语境下，如果债务人与债权人通谋而为虚伪意思表示，形成了债权外观，公司对此产生了合理信赖，则债务人不得以债权不存在为由对抗公司。如此，公司仍得请求债务人履行债务，以维护资本充实性。

(五) 债权出资下的债权人责任

债权出资下的债权人责任，主要探讨的主体是出资前的债权让与人即出资股东，不包括受让债权后成为债权人的目标公司。

债权出资过程同时涉及两个法律行为：一是债权转让，二是股东出资。故责任角度也涉及债权让与人就债权瑕疵的担保责任，以及股东出资瑕疵的责任。

1.债权转让人瑕疵担保责任，构成要件包括：a.债权真实有效，债转合同不存在无效的情形；b.在债权转移至受让人时瑕疵已经存在，且该瑕疵在合同履行时仍未消除；对于债权转移至受让人之后出现的瑕疵，转让方不应承担担保责任；c.不存在约定免除或限制瑕疵担保责任的情形，但让与人故意隐瞒有关权利瑕疵的除外。

但债务人的履行能力不属于权利瑕疵的担保范围，债权转让人的瑕疵担保责任仅涉及被转让债权的“真实性”和“有效性”。因为债务人的支付能力并不影响债权的真实存在，也不影响受让人获得合法有效的债权，且在受让债权时，受让人对债务人的支付能力一般也是知情的，债务人的支付能力也不能阻碍受让人最终实现债权。在债务人不履行合同义务时，只能由受让人基于违约向债务人提出请求，而不应由让与人承担担保责任。

2.股东出资瑕疵责任，包括出资不实、虚假出资、逾期出资、抽逃出资。在债权出资场景下，主要涉及的是出资不实的责任。

结合上文债权出资在实务中的两种常见情形，可对债权出资下的债权人责任作出如下不同分析：

1.股东以第三人债权出资实质上是以债权转让为基础，股东将自己享有的债权转让给公司，公司受让债权，并赋予股东以股东权利。因此，债权转让构成了股东债权出资的基础。债权让与人需就用于出资的债权“真实性”和“有效性”承担责任，就债权瑕疵承担担保责任，但不就债务人的履约能力承担担保责任。因为根据债权的相对性，债权受让人仅可向债务人主张债权债务履行，无权再向债权让与人要求履行或承担担保。

债权出让人同时是出资方的股东身份，若股东存在与债务人恶意串通等行为而造成出资不实时，可向股东主张虚假出资/出资不实的责任（补足其未缴纳或者未足额缴纳的出资额、向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任、行政处罚或刑事犯罪）。同理，债权真实但债务人不履行或履行能力不足的，也不应认为构成“出资不实”。因为股东以请求权出资，所以该权利的实现本身就有赖于债务人的履行，在债务人未履行或履行不符合约定时，有赖于诉讼或仲裁以追究债务人的违约责任。

2.股东以本公司债权出资，实际是通过“债转股”的方式将公司债权人转变为公司股东，本质上也是以债权转让为基础，但区别在于，股东/债权人将自己的债权转让给被投资公司/债务人，债权转让后债权债务同归于一人，构成债权债务混同。

根据《民法典》第五百七十六条可知，“债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益的除外。”债权债务关系终止，即债的消灭（指民事主体之间债权债务关系因一定的法律事实而不再存在的情况）。故股东以免除公司债务的形式出资时，无需依赖第三人的履行或追究债务人的违约责任，债权债务直接终止，公司通过被豁免债务的方式充实了资本金。双方仅需履行《民法典》规定的“后合同义务”，即“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”而不得依据已终止的债权债务关系再要求对方作为债务人履行债务。

但股东出资的行为仍发生，持股关系仍存在，故若发现出资不实，被投资公司依旧可要求股东就此承担责任。但实际上，因为该变动中不涉及其他第三方，双方交易信息透明，出资价格通常为双方认可，债权本身的价值也由双方共同确认，故一般也较少发生股东虚假出资，或公司主张虚假出资要求股东承担责任的情况。

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